Resolución 620/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

De la lectura del informe del órgano de contratación se extraen tres motivos principales por los que no resultaría beneficioso cambiar el suministro actual: uno es la experiencia por el consumo habitual del medicamento actualmente utilizado; el segundo es el perjuicio médico para los actuales pacientes a los que se ha prescrito dicho medicamento y debieran cambiar de tratamiento; y el tercero es la protección del presupuesto, pues teme la Administración que el medicamento del recurrente resulte más oneroso.

Pues bien, con carácter previo, llamar la atención sobre el hecho de que la Administración no ha defendido tanto la corrección de los pliegos como la no idoneidad del producto de la recurrente, lo que supone un juicio equivocado a nuestro entender. No ha de pensar la Administración que la modificación del pliego puede suponer necesariamente un cambio de suministrador. Y además, lo que ha de defenderse es la objetividad y acierto de la redacción de los pliegos, el acierto en la determinación de determinados requisitos técnicos de los pliegos, no los elementos negativos de un cambio de suministro.

Dicho lo cual, ninguno de los tres motivos expuestos pueden ser admitidos.

Respecto al primero de ellos, atinente a los consumos históricos, supone valorar de facto la experiencia previa de los licitadores, lo cual es un factor vetado en el ámbito de la contratación, con muy escasas salvedades.

La experiencia previa no puede constituirse como criterio de justificación, habiéndose previsto esta circunstancia de forma expresa en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, artículo 45.1: "1. En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades integrantes del sector público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración."

Por su parte, precisamente a raíz de esa normativa, se introdujo como causa de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos relacionados en el TRLCSP, la prevista en el artículo 32.d: "Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes: d) Todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración."

En definitiva, el hecho de venir suministrando un medicamento a lo largo del tiempo en un centro médico, no puede presuponer una ventaja para el licitador correspondiente, en detrimento del resto, pues elimina de facto la concurrencia. Y más aún, cuando en un caso como el que estudiamos, no habría competencia efectiva, pues sólo hay un productor del medicamento en formato de cápsulas, y un productor del medicamento en formato de comprimidos.

En segundo lugar, se alega el trastorno para los pacientes en caso de que se produjera una modificación del tratamiento. Sin embargo, aunque la salud de las personas es un bien jurídico constitucionalmente protegido, y por tanto, de especial importancia, la tesis de la Administración no se encuentra debidamente justificada, y no es hábil para justificar el inmovilismo en la contratación que se pretende.

Este Tribunal no dispone de los conocimientos técnicos debidos para comparar el efecto de un medicamento u otro sobre los pacientes. Sin embargo, tampoco ha precisado la Administración un perjuicio concreto para la salud más allá de un hipotético perjuicio, no cierto y no explicado con el debido detalle. En cambio, puede pensarse que para el hipotético cambio de suministro (que no necesariamente ha de producirse en el caso de abrir la concurrencia) habrá pacientes nuevos que no habrán utilizado nunca el medicamento anterior. Habrá pacientes antiguos que lo podrán concluir, por la existencia de un cierto remanente hasta la implantación del nuevo. Y por último, en el supuesto que fuera necesario, podría tramitarse un procedimiento de licitación al efecto para contratar el suministro requerido.

Nuestro sistema de seguridad social, y en concreto, el sistema de prestaciones farmacéuticas, no puede garantizar un derecho a que permanezcan inalterables los tratamientos, obteniendo unos medicamento u otros. Y precisamente, la protección del presupuesto que invoca el órgano de contratación obliga a que puedan explorarse mejoras en el coste de los suministros, ya sea mediante un proveedor nuevo más barato, o mediante el mismo proveedor que mejora su oferta ante la existencia de concurrencia efectiva.

Por tanto, no se justifica suficientemente que la protección de la salud de los pacientes, la cual merece el máximo cuidado y salvaguardia, deba prevalecer en este caso sobre el principio de libre concurrencia que preside la contratación pública, pues no se ha acreditado la existencia de un peligro real, concreto e inminente.

Y en tercer lugar, se acude a la protección del presupuesto, como máxima que rige la contratación pública. El argumento de la Administración gravita sobre el hecho de que ambos medicamentos no son equipotentes, requiriendo diferente dosis; así como que los diferentes formatos incurren en un diferente coste, siendo más económica la presentación en cápsulas.

Pues bien, la Administración adelanta una hipótesis que asume como cierta, y es que la utilización del medicamento Advagraf (en cápsulas) va a resultar más económica, por lo que han de redactarse los pliegos de modo que sólo pueda participar tal licitador. Y ello supone un error, además de una irregularidad. La Administración tendrá tiempo suficiente para comprobar que la oferta del medicamento Advagraf es más económica que la oferta de Envarsus (en comprimidos), si es que así fuera finalmente, pues para eso se diseña el procedimiento de contratación administrativa, pero no puede eliminar de raíz la posibilidad de comparar las ofertas.

Sin duda, la concurrencia sirve para mejorar las proposiciones económicas de los licitadores, no así las situaciones de monopolio. Por tanto, de no existir una verdadera razón que avale la introducción de criterios técnicos que reduzcan la participación, ésta última debe ser siempre la principal premisa en la contratación, pues es a través de la misma por la que se consiguen beneficios directos, como el puramente económico, e indirectos, como son la innovación, productividad y desarrollo (especialmente importante en el ámbito científico).


Trasladándonos a nuestro caso, aunque no se haga referencia a una marca o fabricante concreto, no cabe sino concluir que el PCAP limita la participación a un único licitador por el tipo de producto y modo de producción, lo que da lugar a infringir el artículo 117.8 TRLCSP. Y es que, tratándose del mismo principio activo, destinado a la misma finalidad, se reduce la licitación al suministro de "cápsulas", sin añadir un producto "equivalente", que sería igualmente hábil para la satisfacción de la necesidad de la Administración.

La forma en que se han redactado los pliegos no se compadece con los principios recogidos en el mismo artículo 117 del TRLCSP, apartado 2, según el cual: "2. Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia."

Por último, tanto el recurrente como la Administración citan como ejemplo la Resolución 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, cada uno en un sentido diferente. Dicha Resolución se pronuncia así: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación concreta, que viene determinada por las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación o formato que libremente ha elegido cada productor, sino que puede exigir una determinada, ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida. Ello ocurre cuando los potenciales licitadores tienen la posibilidad, al menos teórica, de ofrecer los productos solicitados en la presentación pedida, ajustando, en su caso, la producción a las necesidades del demandante del producto."

Pues bien, en el presente caso es evidente que se limita la concurrencia a un único licitador, así como que el licitador recurrente no puede ajustarse al pliego modificando su producción, pues ello implica a nuestro juicio, cambiar por entero el producto, que por sus características, suponemos ha debido conllevar un importante desarrollo técnico; exactamente igual que el de la competencia. Por tanto, sólo cabría admitir la postura de la Administración en el caso de que se justificara inexcusablemente que la cápsulas y no los comprimidos son necesarios para la satisfacción del suministro a proporcionar, lo cual ya hemos rechazado.


Conocedora la Administración de la existencia de dos productos que pueden servir a la satisfacción de sus necesidades, habrá de tomar las medidas necesarias para favorecer la concurrencia, y que ambas empresas puedan competir por la adjudicación, utilizando criterios que no favorezcan a la una sobre la otra, lo cual, no redundará sino en el beneficio del colectivo destinatario del suministro, y de la Administración contratante.