Resolución 612/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Tres son los ejes sobre los que giran los argumentos del recurso, la posible anticipación de la oferta valorable de forma automática, el hipotético incumplimiento de los pliegos, pues el alegado error de la valoración por el informe técnico está en último término conectado con un hipotético incumplimiento del PPT.

En cuanto a la posible anticipación de la oferta a incluir en el último sobre en el inmediatamente anterior, hemos dicho reiteradamente que el suministro de información por parte de un contratista en la licitación, sea ya por su inclusión en un sobre improcedente, sea ya por la evacuación de cualquier otro trámite del procedimiento, que anticipe el conocimiento de la información incluida bien en el sobre correspondiente a la oferta relativa a los criterios dependientes de un juicio de valor, bien al que contiene dicha oferta, en lo atinente a los criterios evaluable automáticamente o mediante fórmula, vulnera expresamente los preceptos del TRLCSP y los principios que rigen la contratación administrativa.

Así, el artículo 1 del TRLCSP establece, entre sus fines, el garantizar el principio de --no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos--. En el mismo sentido, el artículo 139 de la citada Ley señala que --los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio--.

El principio de igualdad de trato implica que todos los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de presentar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (Sentencia TJCE de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica). Así, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se desprende que el respeto al principio de igualdad de trato implica no sólo la fijación de condiciones no discriminatorias para acceder a una actividad económica sino también que las autoridades públicas adopten las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de dicha actividad. Principio éste que es la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos (Sentencia TJCE de 12 de diciembre de 2002, Universidad-Bau y otros). Asimismo, el artículo 145.1 y 2 del TRLCSP, relativo a las proposiciones de los interesados, señala que --las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. (_) Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública, (_)--. Establece el artículo 160.1 para el procedimiento abierto, respecto al examen de las proposiciones, que --el órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará previamente la documentación a que se refiere el artículo 146, que deberá presentarse por los licitadores en sobre distinto al que contenga la proposición, y procederá posteriormente a la apertura y examen de las proposiciones, (_)--. Ello significa que las proposiciones de los interesados, conteniendo tanto las características técnicas como económicas, además de cumplir las exigencias del PCAP, deben mantenerse secretas hasta el momento en que, de conformidad con el PCAP, deban ser abiertas, debiendo presentarse en sobres independientes la documentación a que se refiere el artículo 146 del TRLCSP, de la que contiene la oferta.

Finalmente, el artículo 150.2 del TRLCSP, al regular los criterios de valoración de las ofertas, dispone que --los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo. (_). La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada--.

Esto no obstante la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, --siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal-- (Resolución 233/2011). En efecto, la jurisprudencia ha declarado la falta de automaticidad del efecto excluyente como consecuencia del cumplimiento defectuoso de los requisitos formales de presentación de las ofertas (STS de 20 de noviembre de 2009, SAN de 6 de noviembre de 2012), por cuanto resulta excesivamente formalista y contrario al principio de libre concurrencia el criterio automático de exclusión, pues ha de acreditarse que tal actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmula. Esta posición se resume por el Consejo de Estado en su Dictamen 670/2013, de 11 de julio de 2013, del siguiente modo, --del sucinto examen realizado cabe colegir dos ideas:

primera, la importancia del secreto de las proposiciones, no como objetivo en sí mismo, sino como garantía del conocimiento sucesivo de la documentación relativa a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor y de la referida a los parámetros evaluables de forma automática, de modo que se favorezca la objetividad de la valoración y con ello la igualdad de trato de los licitadores; y, segunda, la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes a la hora de excluir ofertas que incumplan o cumplan defectuosamente los requisitos formales de presentación de la documentación (bien porque ésta obre en sobres abiertos, bien porque se incluya erróneamente información propia de un sobre en otro distinto), en el bien entendido de que la exclusión está justificada cuando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales requisitos, incluido el secreto de las proposiciones hasta la licitación pública, menoscabe la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de los licitadores como valores que se trata de preservar mediante dicho secreto, pero no lo está cuando no se haya visto afectado sustantivamente el principio de igualdad de trato--.

Ciñéndonos ya a los casos objeto de enjuiciamiento, no se aprecia causa de exclusión por el citado motivo de anticipación de la oferta en un sobre anterior.

En efecto, en cuanto a la inclusión en el sobre relativo a los criterios evaluables mediante juicio de valor de información propia de los criterios evaluables automáticamente en lo referente al sistema de dosimetría in vivo, del texto del adjudicatario al que el recurrente imputa a tal efecto, no se deriva menoscabo de la objetividad de la valoración ni se ha afectado sustantivamente el principio de igualdad de trato, pues la memoria se limita a describir el sistema de Imagen Portal, y el mero hecho de que aquel permita incorporar la dosimetría en vivo, no obliga ni, por tanto, anticipa que tal sistema sea ofertado por la licitadora, pues se trata de una mejora y, por tanto, de oferta voluntaria.

A la misma conclusión hemos de llegar en cuanto a la mejora del sistema de Segundo Acelerador Multifuncional (pasar de volumétrico a funcional), pues la argumentación que realiza la recurrente es tortuosa hasta el punto de calificarla de artificiosa, de modo que la deducción a la que llega con su interpretación no evidencia sin duda alguna el desvelamiento de la oferta, y resulta claramente desvirtuada tanto en el informe del órgano de contratación como en las alegaciones de la adjudicataria, ampliamente expuestos en el fundamento anterior.

En cuanto a la hipotética vulneración de los pliegos, hemos señalado que el artículo 145.1 del TRLCSP establece que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, mención al PCAP que se extiende al PPT (Resoluciones 4/2011, de 19 de enero, 535/2013, 22 de noviembre).

En cuanto al PPT, si bien, como señalamos en la Resolución 250/2013, de 4 de julio, aquel se refiere fundamentalmente a las condiciones que afectan a la ejecución del contrato, que sólo pueden exigirse al adjudicatario en el momento de su ejecución, sino también al elaborar su oferta, por lo que no serán admisibles las ofertas en las que la descripción técnica no se ajusta a las características requeridas en el PPT.

Ahora bien, para excluir a un licitador por incumplimiento del PPT, como dispone el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre, las exigencias deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa recogidos en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, por lo que no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato.

Además el incumplimiento ha de ser expreso y claro, sin que pueda exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de la prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de la ofertas al cumplimiento del objeto del contrato; y en caso de omisiones debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al PPT, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión.

Pues bien, en primer lugar no puede afirmarse un incumplimiento de los pliegos por el mero incumplimiento de la exigencia formal de que la encuesta técnica, se acompañe de una tabla A para cada acelerador ofertado, por haber acompañado solo una para todos los equipos, pues tal exigencia, para ser conforme a derecho solo puede admitirse como mera una orientación al licitador en la confección de su oferta que facilita su evaluación, pero sin que su incumplimiento pueda determinar la exclusión de la oferta, so pena de convertir un requerimiento formal y accesorio en un requisito sustancial, vulnerando la finalidad perseguida por el proceso de adjudicación, la elección de la mejor oferta atendiendo a los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia. Así si la oferta permite a la mesa su valoración, es indiferente que se presente una tabla A para cada acelerador ofertado, o una sola para todos los equipos.

Tampoco se ha incumplido el PPT por que hipotéticamente se haya ofertado, como afirma la recurrente, tres aceleradores multifunción en vez de dos multifuncionales y otro lineal de técnica volumétrica, pues la memoria técnica del adjudicatario señala expresamente que el tercer acelerador es un acelerador monoenergético, que cumple las prescripciones técnicas, por lo que existe especificación sobre el equipo monoenergético, no siendo todos los equipos multienergéticos como afirma la recurrente.

Tampoco se ha incumplido el PPT respecto de los equipos autónomo de radiocirugía y TAC de planificación de Radioterapia, ofertados como mejora, pues el PPT solo exige la existencia de obra "llave en mano" para aquellas instalaciones de los equipos que son objeto del procedimiento y de oferta obligatoria, especificando su ubicación para la realización de las obras, pero no lo requiere para los equipos ofertados como mejora, sin especificar por tanto donde han de instalarse, al ser de oferta voluntaria. En fin, si no ha se incumplido el PPT, tampoco cabe aducir que debió excluirse la mejora en la valoración otorgando más puntos a la recurrente que a la adjudicataria.