Resolución 61/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando ya en las modificaciones del PCAP impugnadas por la recurrente, que no son consecuencia de nuestras resoluciones firmes, aquella no les opone argumentos que se refieran a su invalidez de fondo, salvo en la previsión de causa de modificación del Acuerdo marco que la recurrente liga con su argumentación sobre la presunta ilegalidad del objeto del Acuerdo, argumento que ya desestimamos en su día, deviniendo inimpugnable por firmeza administrativa, de modo que los motivos de impugnación se reducen a que tales modificaciones no han cumplido con los requisitos de forma, tanto en la modificación de los pliegos como en la publicidad de aquellos.

En cuanto a la modificación de los pliegos de cláusulas administrativas y el plazo de presentación de ofertas, ha de estarse a lo establecido en los artículos 122.1 y 136.1 y 2 de la LCSP

El artículo 122.1 de la LCSP establece.

"Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones.”

Por su parte el artículo 136.1 y 2 LCSP dispone.

"1. Los órganos de contratación fijarán los plazos de presentación de las ofertas y solicitudes de participación teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para preparar aquellas, atendida la complejidad del contrato, y respetando, en todo caso, los plazos mínimos fijados en esta Ley.

2. Los órganos de contratación deberán ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación, de forma que todos los posibles interesados en la licitación puedan tener acceso a toda la información necesaria para elaborar estas, cuando por cualquier razón los servicios dependientes del órgano de contratación no hubieran atendido el requerimiento de información que el interesado hubiera formulado con la debida antelación, en los términos señalados en el apartado 3 del artículo 138.

Esta causa no se aplicará cuando la información adicional solicitada tenga un carácter irrelevante a los efectos de poder formular una oferta o solicitud que sean válidas.

En todo caso se considerará información relevante a los efectos de este artículo la siguiente: a) Cualquier información adicional trasmitida a un licitador.

b) Cualquier información asociada a elementos referidos en los pliegos y documentos de contratación.

Los órganos de contratación deberán ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación, asimismo, en el caso en que se introduzcan modificaciones significativas en los pliegos de la contratación, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 122.1 y 124.

En todo caso se considerará modificación significativa de los pliegos la que afecte a: a) La clasificación requerida.

b) El importe y plazo del contrato.

c) Las obligaciones del adjudicatario.

d) Al cambio o variación del objeto del contrato.

La duración de la prórroga en todo caso será proporcional a la importancia de la información solicitada por el interesado."

De la lectura atenta del artículo 122.1 de la LCSP no resulta, como pretende la recurrente, que la modificación del pliego no sea posible, con carácter absoluto, salvo que exista error material, de hecho o aritmético, sino que dicha causa -el error material- es la que permite modificarlos después de la autorización del gasto, siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, de modo que cabe, en su caso, la modificación del pliego por causas distintas del error material, siempre que se retrotraigan actuaciones del procedimiento al momento anterior a la autorización del gasto, tiempo que, por lo demás, es aquel en que ha de aprobarse el expediente conforme al artículo 117.1 de la LCSP.

Nada se opone pues a que, ordenada la retroacción de actuaciones, como hicimos, al momento anterior a la aprobación de los pliegos, que no es otro que el de aprobación del expediente y del gasto, pueda el órgano de contratación modificar los pliegos no solo como consecuencia de la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas hecha por nosotros, sino, también, por otros motivos, sin que, conforme al artículo 122.1 de la LCSP, estos deban limitarse, existiendo retroacción de actuaciones, a la corrección de errores materiales; todo ello sin perjuicio de que completar la redacción omitida del apartado 22 del anterior cuadro de características en el nuevo constituya una corrección de un error material.

Tampoco precisan dichas variaciones de especial motivación en el expediente, pues los aspectos del contrato y de su licitación que han de ser justificados adecuadamente en el expediente vienen establecidos en el artículo 116.4 de la LCSP, no encontrándose entre ellos las variaciones incluidas en los apartados 17, 20 y 22 del cuadro de características, y no exigir por tanto de motivación la decisión del órgano de contratación.
En fin, por lo demás, al producirse retroacción de actuaciones a la fase previa a la aprobación del expediente y de sus pliegos, sino, antes bien, establecer un plazo nuevo, al, amparo del apartado 1 del mismo artículo, todo ello sin perjuicio de notificarlo individualmente a los licitadores que ya concurrieron a la licitación anterior, sin que de ello derive perjuicio alguno para ellos, pues no es preciso que expresamente se les permita por el órgano de contratación retirar su oferta anterior y sustituirla por otra en tanto no haya concluido el plazo para su presentación, pues siempre puede hacerlo el licitador, ya que su oferta no es sino una declaración de voluntad que puede ser modificada o revocada libremente por él, sin que precise de autorización o conformidad alguna del órgano de contratación. Además, en la notificación que se hizo a los licitadores del nuevo plazo y de los nuevos pliegos se les advirtió expresamente que "las anteriores ofertas no han sido abiertas y carecen de validez por lo que habrán de presentar nuevamente toda la documentación (Sobres 1, 2 y 3)", de modo que tenían conocimiento cierto de la necesidad de adaptar sus ofertas a los nuevos pliegos.

En cuanto a los alegados defectos de publicación ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 135.1 de la LCSP, "anuncio de licitación", que establece.

"1. El anuncio de licitación para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los procedimientos negociados sin publicidad, se publicará en el perfil de contratante. En los contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la naturaleza de Administraciones Públicas, el anuncio de licitación se publicará además en el --Boletín Oficial del Estado--.

Cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada la licitación deberá publicarse, además, en el --Diario Oficial de la Unión Europea--, debiendo los poderes adjudicadores poder demostrar la fecha de envío del anuncio de licitación.

La Oficina de Publicaciones de la Unión Europea confirmará al poder adjudicador la recepción del anuncio y la publicación de la información enviada, indicando la fecha de dicha publicación. Esta confirmación constituirá prueba de la publicación.

(_)4. Los anuncios de licitación de contratos contendrán la información recogida en el anexo III."

El Anexo III, "información que debe figurar en los anuncios", en lo que a los anuncios de licitación de contratos se establece, dispone en su sección 4, relativa a la información que debe figurar en los anuncios de licitación cuando no proceda la aplicación de su sección 5, apartado 2 que en aquellos ha de figurar.

"Dirección electrónica o de internet en la que estarán disponibles los pliegos de la contratación para un acceso libre, directo, completo y gratuito.

Cuando no se disponga de un acceso libre, directo, completo y gratuito por los motivos contemplados en el artículo 138, una indicación sobre el modo de acceso a los pliegos de la contratación."

Así conforme al artículo 135.1 y 4, en conexión con el Anexo III, de la LCSP, la convocatoria de licitación, a la que es asimilable el anuncio de rectificación publicado, solo precisa ser publicadaen el perfil del contratante, es decir en la PCSP en que dicho perfil se aloja, y en el DOUE, sin que sea preceptiva la publicación en el BOE, al no ser un contrato de la Administración General del Estado ni de sus entidades dependientes.

Además, el anuncio publicado no precisa de que en él se publiquen los pliegos, como afirma la recurrente, sino que basta con que se especifique la dirección electrónica o de internet en la que estarán disponibles para un acceso libre, directo, completo y gratuito, o cuando no se disponga de tal acceso por los motivos contemplados en el artículo 138.2 de la LCSP, una indicación sobre el modo de acceso a los pliegos de la contratación.

En cuanto al acceso libre, directo, completo y gratuito a los pliegos, prescribe el artículo 138.1 de la LCSP que el acceso a los pliegos y demás documentación complementaria por medios electrónicos se realiza a través del perfil de contratante, es decir la PCSP, desde la fecha de la publicación del anuncio de licitación.

Pues bien, el anuncio del nuevo plazo de licitación y la publicación de los nuevos pliegos se ajustó plenamente a los artículos 135.1 y 4, y 138.1 de la LCSP, así como a su Anexo III, con lo que se cumplieron plenamente los requisitos de publicidad exigidos.