Resolución 61/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

RECURRENTE

En lo que se refiere al fondo del presente recurso especial, la recurrente alega, en síntesis, lo siguiente:

La oferta presentada por la mercantil FISHER SCIENTIFIC, entidad que ha resultado adjudicataria del lote 13, no se ajusta a las especificaciones técnicas exigidas en los pliegos reguladores de la licitación, debiendo haber sido excluida del procedimiento de licitación en la fase anterior a la apertura del sobre económico. Los concretos incumplimientos de los que adolecen los productos ofertados por aquella serían, según la recurrente, los siguientes:

a) Estufa de cultivo (Lote 13.1).

Presión de gas: El PPT exige 12-15 PSIG (0,8-1 bar). En la oferta técnica del adjudicatario no figura este dato.

Tipo de sensor: El PPT exige zirconium oxide. En la oferta técnica del adjudicatario figura de TC o IR, es termoconductivo o de Infrarojos, sin especificar, y no figura que sea de óxido de circonio, como requiere el pliego.

Voltaje de 220 V y 50/60 Hz: En la oferta técnica del adjudicatario figura que trabaja a 230V y 50/60 Hz.

b) Estufa incubadora Co2 (Lote 13.2).

No cumple con las medidas establecidas en el pliego, ni interiores ni exteriores.

Rango de temperatura desde 7 por encima de temperatura ambiente hasta 60 C. En la oferta técnica del adjudicatario indica que el rango que permite su incubadora es de 3 a 55a, no cumpliendo con el mínimo establecido en el PPT.

Rango de humedad hasta 95% h.r. En la oferta técnica del adjudicatario indica que permite hasta 93% no alcanzando el mínimo requerido en el pliego.

Puerta interior de vidrio estanca (ESG). En la oferta técnica del adjudicatario no indica que tenga esta puerta interior de vidrio, no cumpliendo con el dato exigido.

Cámara interior de una pieza sin soldaduras de acero inoxidable. En la oferta técnica del adjudicatario indica que la cámara es de acero inoxidable pero no cumple de una sola pieza y sin soldaduras que eviten el riesgo de contaminación cruzada.

2/3 bandejas perforadas de acero inoxidable. En la oferta técnica del adjudicatario no indica incluir ninguna bandeja como es requerido en el pliego técnico c) Incubadores de Co2 (Lote 13.3).

Rango de temperatura desde 7 por encima de temperatura ambiente hasta 60 C. En la oferta técnica del adjudicatario indica que el rango que permite su incubador es de 3 a 55 , no cumpliendo con el mínimo establecido.

Rango de humedad hasta 95% h.r. En la oferta técnica del adjudicatario indica que permite hasta 93% no alcanzando el mínimo requerido en el pliego.

Puerta interior de vidrio estanca (ESG). En el pliego técnico del adjudicatario no indica que tenga esta puerta interior de vidrio no cumpliendo con el dato exigido.

No indica el tiempo de recuperación tras la apertura y cierre de puerta a 37 0 de 5 min, por lo que se deduce que no cumple o no ofrece esa característica implícita en la oferta técnica.

Cámara interior de una pieza sin soldaduras de acero inoxidable. En la oferta técnica del adjudicatario indica que la cámara es de acero inoxidable pero no cumple de una sola pieza y sin soldaduras que eviten el riesgo de contaminación cruzada.

3 bandejas perforadas de acero inoxidable. En la oferta técnica del adjudicatario no indica incluir ninguna bandeja como es requerido en el pliego técnico.

No incluye sistema de apilado de incubadores, condición expresa en el pliego.

La salida de datos es opcional por USB, siendo necesario por Ethernet como indica el pliego.

No indica incluir una salida de alarma sin voltaje.

d) Incubador Co2 (Lote 13.4).

Debería traer una triple filtración HEPA como figura en el pliego técnico, pero el modelo tan solo trae una filtración simple HEPA, como indica el adjudicatario en su oferta.

No indica que se haga una presión positiva del aire como indica el pliego técnico.

El sensor digital IR debe tener un rango de 0,1 a 20 % de co2, y el adjudicatario indica que su modelo tiene de 1 a 20 %, así como la precisión de 0,1% tampoco es indicada y ser obligatoria en el pliego técnico.

ÓRGANO DE CONTRATACIÓN

El órgano de contratación, en el informe emitido de acuerdo con el artículo 46.2 del TRLCSP, señala lo siguiente: a) Estufa de cultivo (Sublote 13.1).

Efectivamente, en la oferta técnica presentada por FISHER para este sublote no aparece detallada la presión del gas, lo cual no presupone incumplimiento del PPT. En su caso, habría que determinar si el equipo que suministren cumple este requisito.

En la oferta técnica se dice que el sensor será termoconductivo o de infrarrojos, no se especifica que sea de óxido de zirconio. En su caso, habría que determinar si el equipo que suministren cumple este requisito.

El voltaje del equipo ofertado (230 v) se refiere a voltaje nominal del equipo que dispone de un margen de +/- 10 % dentro del cual puede funcionar perfectamente y es totalmente compatible con el voltaje nominal de la red que tiene el ISCIII (220 v). No se trata de ningún incumplimiento.

b) Estufa incubadora Co2 (Sublote 13.2)

Como se dice en el apartado 4 del PPT, las dimensiones especificadas son aproximadas. En cualquier caso, el equipo ofertado tiene un volumen de 165 litros, superior por tanto al requerido que es de 150 litros y, en consecuencia, no se considera que incumpla el PPT.

El equipo propuesto por Fisher tiene un rango de temperatura inferior mejor que el indicado en el pliego ya que va desde los 3 C en lugar de 7 C lo cual supone una mejora para lo que se necesita. Por otro lado, el hecho de que la temperatura superior sea 55 C en lugar de 60 C no resulta de relevancia. En consecuencia no se considera que incumpla el PPT.

Respecto al rango de humedad VWR alega la recurrente que el equipo ofertado por Fisher "permite hasta 93%" lo cual no es cierto ya que en las características de este equipo se dice claramente que el rango de humedad es "mayor que 93%". No se considera por tanto un incumplimiento del PPT.

El equipo ofertado por Fisher dispone de puerta interior de vidrio estanca según aparece en el catálogo técnico. Por tanto no existe incumplimiento del PPT en este punto.

El equipo ofertado por Fisher dispone de cámara interior de acero inoxidable sin soldadura según aparece en el catálogo técnico. Por tanto no existe incumplimiento del PPT en este punto.

El equipo ofertado por Fisher dispone de 3 bandejas según la documentación técnica. Por tanto no existe incumplimiento del PPT en este punto.

c) Incubadores de Co2 (Sublote 13.3).

Rango de temperatura: Se solicitaba de 7 C sobre ambiente hasta 60 C. La oferta es de 3 C sobre ambiente hasta 55 C. Se considera que el rango inferior (3 sobre temperatura ambiente), mejora lo solicitado (7 sobre ambiente), ya que los cultivos celulares se realizan a 37 C, por lo que el control más estrecho permite garantizar esa temperatura en el caso de temperatura ambiente de 34 C. De hecho, el límite superior sería también adecuado, ya que, en ningún caso se requieren cultivos de células eucarióticas a temperaturas de 55 C, y se limita la posibilidad de sobrecalentamiento accidental de los cultivos.

Rango de humedad: El sistema de humedad solicitado es por bandeja de humidificación, con un rango de humedad de hasta el 95%, con la finalidad de evitar la evaporación de los líquidos en cultivo. En estos incubadores la humedad se consigue por la evaporación del agua de la bandeja a la temperatura de 37 C. El equipo ofertado garantiza un RH mayor de 93% a 37 C, que es suficiente para evitar la evaporación del líquido presente en los cultivos.

Puerta interior de vidrio estanca: Esta característica se solicita para garantizar la estanquidad del equipo. El equipo ofertado presenta dicha puerta interior de vidrio estanca, como se muestra en el catálogo del mismo adjunto a la oferta (página 4 del catálogo del equipo, en las páginas 27 y 38 del PDF con la oferta), luego cumple correctamente.

Tiempo de recuperación de la temperatura tras la apertura v cierre de la puerta: Se solicitaba 5 min tras 30 seg. de apertura. En las páginas 4 y 5 de los catálogos adjuntos en el PDF de la oferta (páginas 27 y 39 del PDF), se indica que el tiempo de recuperación de la temperatura tras la apertura/cierre de la puerta es menor de 5 minutos, luego cumple correctamente esta característica.

Cámara interior de acero inoxidable sin soldaduras: La oferta indica que es de acero inoxidable con esquinas redondeadas, por lo que no tiene soldaduras internas (ya que entonces no serían redondeadas) que dificulten la limpieza de la cámara.

Tres bandejas perforadas de acero inoxidable: Están incluidas en la oferta de la adjudicataria (indican que se incluyen 3 como estándar), luego cumple correctamente las características.

Sistema de apilado de incubadores: En el pliego se solicita que los equipos sean apilables mediante adaptador de apilado. La oferta de la adjudicataria si presenta esta característica (páginas 17 y 14 de los catálogos incluidos, páginas 33 y 48 del PDF), por lo que cumple correctamente la característica solicitada.

Salida de datos opcional por USB, v no Ethernet. El equipo presenta la salida de datos USB y por puerto de 4-20 ma para conexión con ordenador (en lugar de Ethernet), por lo que se consideran ambas salidas suficientes para obtener el registro de los datos.

Alarma sin voltaje: El equipo presenta una alarma remota en caso de pérdida de corriente (páginas 15 y 13 de los catálogos, en las páginas 32 y 47 del PDF, "data outputs: remote alarm", y en la página 68 del manual del equipo indica que presenta alarma sin voltaje (potential-free contact).

d) Incubador Co2 (Sublote 13.4).

El equipo ofertado dispone, según la documentación técnica, de filtro HEPA sin que se mencione si la filtración es simple (como asegura VWR) o triple, como se exige en el PPT. En su caso, habría que determinar si el equipo que suministren cumple este requisito sin que quepa asegurar de antemano, con los datos disponibles, que no cumple el PPT.

Como en el punto anterior, el hecho de que no se indique que el equipo dispone de presión positiva no significa que no lo tenga. En su caso, habría que determinar si el equipo que suministren cumple este requisito sin que quepa asegurar de antemano, con los datos disponibles, que no cumple el PPT.

Efectivamente el sensor digital del equipo ofertado tiene un rango de 1 a 20% en lugar de 0,1 a 20%, sin embargo, esto no afectaría de cara al uso normal del equipo en el que las concentraciones de C02 son claramente superiores al 1%. Por otro lado, y en contra de lo que alega la recurrente, el catálogo técnico del equipo ofertado especifica claramente que la precisión del sensor es de 0,1%. En consecuencia no cabe considerar incumplimiento del PPT en este punto.

TRIBUNAL

Expuestas las alegaciones de las partes, procede recordar la doctrina incontrovertida de este Tribunal sobre los pliegos como ley del contrato, citando por todas la Resolución 408/2015: "Dado que los pliegos son la ley del contrato y que las mencionadas circunstancias no han sido invocadas oportunamente por la recurrente a través del correspondiente recurso, dichas alegaciones, completamente extemporáneas, no pueden ser ahora examinadas ni consideradas por el Tribunal. Efectivamente, el Tribunal viene aplicando la doctrina reiterada de que la presentación de proposiciones por los licitadores implica, conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, la aceptación incondicional de los Pliegos, debiendo inadmitirse, por extemporánea, su posterior impugnación: "Respecto al cuestionamiento del contenido de los pliegos por parte de la recurrente este Tribunal coincide con el órgano de contratación en que dicha fundamentación resulta absolutamente extemporánea, habiendo reiterado en Resoluciones anteriores la doctrina de que los pliegos son la ley del contrato que obligan tanto a la Administración contratante como al licitador que presenta una proposición a una licitación determinada.

Conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna" (por todas, Resoluciones 59/2012, de 22 de febrero 142/2012, de 28 de junio, 155/2011, de 8 de junio, 172/11, de 29 de junio, 502/2013, de 14 de noviembre, ó 19/2014, de 17 de enero, 931/2014, de 18 de diciembre, entre otras muchas). De acuerdo con lo expuesto, la falta de impugnación en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos: "los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación, sin perjuicio de la eventual apreciación ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho" (Resoluciones 241/2012, de 31 de octubre, y 83/2014, de 5 de febrero, entre otras).

Por lo tanto, es criterio consolidado de este Tribunal la obligación de adecuar la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, siendo la consecuencia necesaria del incumplimiento de esta obligación la exclusión de la oferta al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación.

La posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del PPT está expresamente recogida en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este precepto establece que: "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición".

Ahora bien, es doctrina consolidada de este Tribunal, expresada, entre otras, en la Resolución 815/2014, que "Las exigencias de dichos pliegos de prescripciones técnicas deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y eficiente utilización de los fondos públicos en conexión con el principio de estabilidad presupuestaria), recogidos en el art 1 del TRLCSP. En este mismo sentido, se pronuncia el art 139 TRLCSP cuando exige que: "Artículo 139. Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia".

En consonancia con ello, debe interpretarse el art. 84 del reglamento actualmente aplicable, que realiza una regulación muy precisa de los casos en los cuales los defectos en la proposición por defectos formales o por no ajustarse a las exigencias mínimas de los pliegos pueden dar lugar a la adopción de la decisión administrativa de excluir una proposición de la licitación", por lo que "no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato".

A ello añadimos, en nuestra Resolución 985/2015, que "el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro. En efecto, del artículo 145.1 del TRLCSP, que dispone que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, por lo que establece la presunción en favor de los licitadores de que sus proposiciones se ajustan a los pliegos que rigen la licitación.

Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de la prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de la ofertas al cumplimiento del objeto del contrato.

Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar.

Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión.

De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado.

En el presente supuesto debemos valorar si, a la vista de las alegaciones de las partes, cabe deducir un incumplimiento claro y evidente, más allá de toda duda técnica o jurídica, de las prescripciones técnicas exigidas en los pliegos que permita deducir, sin género de dudas, que la oferta de la entidad adjudicataria no se corresponde con lo exigido en aquellos.

Para ello es fundamental el informe técnico del órgano de contratación, de 27 de septiembre de 2017, del que se desprende que las estufas e incubadores de Co2 ofertados por la adjudicataria cumplen las especificaciones establecidas en el PPT.

En relación con los informes técnicos, este Tribunal ha sentado la doctrina de que los mismos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores. Así, en nuestra Resolución nº 52/2015 decíamos que:

En esta tesitura, como ya ha señalado este Tribunal en su Resolución nº 177/2014 de fecha 28 de febrero de 2014 "_para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, y a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie error material, ni arbitrariedad o discriminación.

Cabe citar la resolución de este Tribunal, la dictada en el expediente 168/2013, de 8 de mayo de 2013: "Por ello, hemos declarado reiteradamente la plena aplicación a tales casos de la doctrina sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración."

En el presente supuesto, en lo que respecta a la valoración técnica de las ofertas efectuada por el órgano de contratación de la que se desprende que las estufas e incubadores de Co2 ofertados por la adjudicataria cumplen las exigencias del PPT, este Tribunal estima que no concurre ninguna de las irregularidades que podrían determinar, según la doctrina expuesta en la Resolución 52/2015, la exclusión de la oferta de la mercantil FISHER SCIENTIFIC por incumplimiento de las prescripciones técnicas establecidas en el pliego. Procede, por tanto, la desestimación del motivo de impugnación.