Resolución 611/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Como cuestión previa debe analizarse la legitimación de la recurrente, cuestión de orden público que precisa de un análisis concreto, teniendo en cuenta que BIOGEN no ha presentado ninguna oferta a la licitación de referencia, circunstancia que no se puede obviar, y que comporta analizar si la recurrente tiene derechos e intereses afectados por las condiciones de los pliegos que impugna, y, por tanto, legitimación activa para interponer recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con los artículos 48 de la LCSP y 16 del Decreto 221/2013 (por todas, Resolución 461/2023 de este Tribunal).

Ciertamente, la doctrina de los tribunales de recursos contractuales ha examinado casuísticamente el hecho de que la parte actora no haya participado en la licitación que impugna, circunstancia que no impide la apreciación de su legitimación, en base a que el recurso contra los pliegos puede tener por objeto, al menos, la remoción de los obstáculos que, de acuerdo con la opinión de la recurrente, imposibilitan o dificultan su acceso a la contratación.

En relación a la legitimación para la presentación de recursos especiales en materia de contratación, es preciso partir que el artículo 48 de la LCSP regula la legitimación de la parte recurrente en los siguientes términos: "Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquiera persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de modo directo o indirecto, por las decisiones objeto del recurso ./_/"

En este sentido procede recordar que la legitimación tiene dos manifestaciones, una de derecho adjetivo o procedimental (legitimatio ad processum), que sirve de enlace entre las dos facultades o cualidades subjetivamente abstractas que son la capacidad para ser parte y para comparecer en el proceso, propia del derecho adjetivo; y otra de derecho sustantivo o legitimatio ad causam, entendida como la legitimación real y efectiva de disposición o ejercicio, consistente en la relación especial que debe existir entre la persona y una situación jurídica en litigio que comporta la necesidad de constatar la interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el objeto de la pretensión (por todas, resoluciones , 16/2017 y 191/2016 y resoluciones 188/2018 y 378/2018 del TACRC). A nivel jurisprudencial, se ha asimilado el concepto de interés legítimo a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejerce la pretensión que se materializaría, de prosperar el recurso, en la obtención de un beneficio de tipo material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, en cualquier caso cierto e inmediato, en la esfera jurídica del recurrente y más allá de un interés general en el restablecimiento de la legalidad supuestamente vulnerada o la satisfacción moral o de otro tipo de ver queridas sus pretensiones, que son los presupuestos sobre los que, en definitiva, pivota el requisito de la legitimación activa en el ámbito del recurso especial en materia de contratación, de conformidad con la doctrina imperante y en consonancia con la jurisprudencia en el ámbito contencioso administrativo (en este sentido, por todas, las resoluciones 210/2019, 69/2019, 233/2018, 222/2018, 212/2018 y 24/2018 de este Tribunal , y sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, de 11 de febrero de 2003 y de 14 de marzo de 1997, y del Tribunal Constitucional núm. 67/2010, 257/88 y 60/8).

Dicho esto, desde el punto de vista formal o procedimental, efectivamente, esta empresa no se ha presentado a la licitación y, en este sentido, la regla general es que sólo los operadores económicos que han presentado su oferta en el procedimiento están legitimados por impugnar los pliegos, pues sólo quien se encuentra en esta situación está en condiciones de obtener la adjudicación del contrato.

Sin embargo, esta regla cae en aquellos casos en los que el operador económico impugna una cláusula del pliego que le impide participar en la licitación en condiciones de igualdad (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de julio de 2005). En estos términos, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 12 de febrero de 2004 (asunta C-230/02), señaló: " 27 En este sentido, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas, la participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato puede constituir en principio válidamente, conforme al artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, un requisito cuyo cumplimiento se exija para determinar que la persona afectada tiene un interés en obtener el contrato de que se trate o puede verse perjudicada por el carácter supuestamente ilegal de la decisión de adjudicación de dicho contrato Si no ha presentado una oferta, esta persona difícilmente puede demostrar que tiene interés en oponerse a esta decisión o que se ha visto.

No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas, que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, tendría derecho a ejercitar un recurso directamente contra dichas características, incluso antes de que concluya el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate".

Es necesario analizar, pues, si la impugnación versa sobre las características de un requisito de admisión, que haga factible pensar prima facie que la falta de presentación a la licitación lo es, precisamente, por el planteamiento de estas condiciones de la licitación.

En este caso, BIOGEN fundamenta la impugnación en una única alegación, esto es, que el procedimiento previsto en la licitación de este acuerdo marco es el abierto, en vez del procedimiento negociado sin publicidad que, a su juicio, sería el que procedería por motivos de protección de derechos exclusivos que le amparan.

La recurrente advierte sobre la existencia de un período de exclusividad comercial de su fármaco -Tecfidera- hasta febrero de 2025, período que entiende que se configura como requisito de orden público para la obtención de las autorizaciones y por a su efectiva comercialización.

Pues bien, los argumentos expuestos no impiden a la recurrente la presentación de su oferta, ya que, según se ha podido comprobar, efectivamente, los pliegos rectores y, en particular, el PPT prevé las diversas situaciones en las que se pueden encontrar los fármacos licitados y, en este sentido, el apartado 6.1 dispone de forma taxativa que "algunos de los medicamentos incluidos en el objeto de la contratación son medicamentos que pueden encontrarse todavía dentro del período de exclusividad por vigencia de la patente del medicamento original o de exclusividad de datos a que se refiere el artículo 18 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, sin que, por tanto, en el momento de la licitación haya posibilidad de concurrencia por no haber transcurrido todo el tiempo debido desde su autorización inicial".

Respecto a estos medicamentos, en caso de que durante la vigencia de la contratación expire este período de exclusividad, el órgano de contratación se reserva la potestad de resolver la contratación por modificación sustancial de las condiciones iniciales de la misma y promover una nueva licitación para el suministro del medicamento; o continuar con el contrato hasta la finalización de su vigencia".

Por su parte, el apartado 7.1 del PPT prevé que con carácter general, la adjudicación se efectuará por lote, recayendo en un único proveedor, si bien el apartado 7.2.1 del PPT dispone que "atendidas las características farmacológicas y/o terapéuticas y para asegurar la protección de la salud de los pacientes de los centros destinatarios del suministro, es decir, cómo estos medicamentos no pueden ser sustituidos entre sí en los casos de enfermos previamente ya tratados con alguno de ellos, la adjudicación recaerá necesariamente en todos los códigos nacionales que se presenten".

Además, dentro de las especificaciones técnicas generales, el apartado 4.1 del PPT establece que "cada uno de los medicamentos incluidos en la oferta de las empresas licitadoras debe contar con la preceptiva autorización de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (...) para su comercialización, y su inscripción en el Registro de medicamentos", así dado que "las especialidades y productos farmacéuticos objeto del contrato estarán en perfectas condiciones de uso y se ajustarán a las especificaciones técnicas y de calidad exigidas por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios y por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios , para su comercialización".

En este sentido, se observa que el CSC ha previsto garantías para asegurar que las empresas cuyos medicamentos dispongan de un plazo de exclusividad comercial sean las que efectivamente suministren los fármacos durante la vigencia de esta protección, de modo que en caso de que los bienes suministrados estén en esta situación y el contratista no sea titular de estos derechos y no pueda prestar el suministro se encontrará incurso en causa de incumplimiento contractual y si, por el contrario, el contratista cumpliera con las prestaciones pero vulnerando los derechos del titular de la patente, podrá verse obligado a responder ante este último, de acuerdo con la normativa correspondiente -ajena a la contractual y que en todo caso recae en el ámbito privado de la mercantil afectada- .

De acuerdo con el análisis anterior, no pueden captarse las razones que han impedido a la recurrente participar en esta licitación.

Sin embargo, y con carácter obiter dicta, teniendo en cuenta que lo que se controvierte en esencia es el procedimiento elegido por el órgano de contratación -procedimiento abierto-, cabe señalar que la utilización del procedimiento negociado se configura como una excepción, pues la regla general debe ser recurrir al procedimiento abierto en tanto que garantiza una mayor concurrencia, y que su aplicación está condicionada a la comprobación de una serie de requisitos que, según lo previsto en el artículo 168 de la LCSP, corresponde al órgano de contratación y no a las empresas licitadoras, habiéndose previsto, además, como una facultad y no una imposición -"los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos (...)". En ese sentido, Acuerdo 95/2023 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón y Resolución 154/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Pues bien, no habiendo presentado la recurrente proposición alguna a la licitación, ni habiendo acreditado los intereses o derechos que considera afectados por la elección del procedimiento abierto en la tramitación de este acuerdo marco que le hayan impedido la presentación de su oferta o le hayan conferido un trato desigual y discriminatorio; y visto que el recurso no contiene una fundamentación jurídica que pueda afectar a la configuración de los pliegos ni a ninguno de los motivos de nulidad señalados en el artículo 39.2 de la LCSP, ni los generales indicados en el artículo 47 de la LPAC, por hecho que pivota - exclusivamente en lo que se refiere a los aspectos enlazados con la contratación pública- sobre el procedimiento de adjudicación empleado por el órgano de contratación, este Tribunal no puede reconocer la necesaria legitimación a BIOGEN para recurrir esta licitación por las razones expuestas.