Resolución 600/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Pasando ya a abordar los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso, conviene comenzar aclarando que en el mismo se entremezclan diferentes argumentos en ocasiones referidos a una misma cuestión, en particular en referencia a la relevancia del cemento como elemento de fijación de las prótesis objeto del acuerdo marco y la necesidad de su contratación como elemento independiente de dichas prótesis, por lo que conviene sistematizar los motivos de impugnación que cabe extraer de su texto.

El primer y esencial motivo de crítica es por tanto el referido a la relevancia del cemento dentro de los elementos de las prótesis y la pretendida necesidad de contratación separada de dicho elemento, ya sea en un lote independiente en este mismo contrato, ya en contratación autónoma.

A juicio de este Tribunal, esta cuestión debe examinarse no ya desde la perspectiva de la división del contrato en lotes, sino desde la óptica de la configuración del objeto del contrato, toda vez que el aspecto esencial a desentrañar es el de si resulta conforme a derecho la contratación conjunta de los distintos elementos integradores de las distintas prótesis, incluyendo los elementos de fijación como el cemento, a lo que se opone el recurrente por las razones que han quedado previamente detalladas.

Efectivamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 86.3 del TRLCSP, la división del contrato en lotes procederá "siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto". Esta circunstancia juega asimismo como premisa para la aplicación directa en este caso de las previsiones de la nueva regulación resultante del artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratación pública.

Al respecto, en nuestra Resolución nº 408/2017 hemos señalado lo siguiente: "En relación con la previsión de este artículo 46 de la Directiva, este Tribunal ha declarado, entre otras, en la resolución 814/2016, que del mismo se desprende que "la división no es obligatoria", siendo así que, por mucho que el considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE exprese que, para aumentar la competencia, "procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes", también añade que tales poderes adjudicadores deben conservar "la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial", exigiendo únicamente que se estudie la conveniencia de tal división, a cuyo fin, "cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe especifico o los pliegos de la contratación debe incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador.""

En nuestro caso, sin embargo, siendo el objeto del contrato las distintas prótesis de cadera y rodilla a las que se refieren cada uno de los lotes en los que se divide este acuerdo marco, no cabe entender que un concreto elemento de los que integran la configuración de la unidad que constituye una prótesis, en este caso el cemento, pueda ser estimado como una unidad funcional susceptible de aprovechamiento separado y de conformar por su parte, de manera autónoma, un nuevo lote en la contratación. Tal pretensión no pasa de ser un puro deseo subjetivo del recurrente, carente de base objetiva, por más que trate de sustentarse a partir de la relevancia del cemento dentro de los distintos elementos integrantes de las prótesis. La unidad funcional en este caso resulta ser cada una de las distintas prótesis, no así cada uno de los elementos que las integran.

Junto a lo anterior, conviene recordar asimismo en este punto la asentada doctrina de este Tribunal acerca de las amplias facultades de que goza el órgano de contratación a la hora de la determinación y conformación del objeto contractual. Al respecto, en nuestra Resolución nº 991/2015 razonábamos como sigue: "En el análisis de la cuestión controvertida, debe tenerse presente que el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar, a fin de garantizar, como señala el artículo 1 del TRLCSP, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos.

Decíamos en nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, "que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad".

En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación. Cabe así citar la Resolución nº 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida". En definitiva, para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma."

Y en la Resolución 250/2015, de 23 de marzo, citando la Resolución 756/2014, decíamos que "Pues bien, debe tenerse presente (...) lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP".

Si trasladamos las anteriores consideraciones al contrato que aquí nos ocupa, no cabe sino rechazar las alegaciones del recurrente. Por más que dirija sus esfuerzos dialécticos a resaltar la importancia del cemento dentro de los elementos conformadores de las prótesis, nada impide al órgano de contratación, en ejercicio de sus legítimas competencias, establecer que dicho elemento, al igual que el resto de los que integran las prótesis a suministrar, hayan de ser suministrados de forma común y unitaria por los adjudicatarios del acuerdo marco, en cuanto partes integrantes del elemento definitorio del objeto de cada lote, esto es, la correspondiente prótesis. Tal decisión no puede en modo alguno ser tachada de arbitraria, como no lo sería tampoco, por ejemplo, la de un contrato de suministro de camiones en el que se incluyan también las ruedas, sin que el hecho de que, como defiende el recurrente, pudieran existir ventajas derivadas de una contratación separada del cemento, sea más que una visión particular del mismo a la que no puede otorgarse prevalencia frente a la decisión del órgano contratante en ejercicio de la discrecionalidad que en este ámbito, insistimos, le corresponde. No puede dejar de señalarse, además, que muchos de los inconvenientes que se subrayan en el recurso no pasan de ser una pura especulación del recurrente, pues nada permite asegurar que, como sugiere, esta forma de configurar el contrato vaya a arrojar como resultado la oferta de unas prótesis de peor calidad en relación con el elemento cuestionado, el cemento.