Resolución 594/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La empresa recurrente entiende que la empresa adjudicataria debe ser excluida por infringir el pliego de prescripciones técnicas -PPT- página 7, documento número 8 del expediente. Entiende que se "produce una infracción de los artículos 124, 125.1.b) y 139.1 de la LCSP de los que se desprende la necesidad de que las proposiciones de los licitadores se ajusten tanto al pliego de cláusulas administrativas particulares como al de prescripciones técnicas como documento que contiene la definición del objeto del contrato. La oferta presentada al lote 2 por la adjudicataria GRIFOLS MOVACO, S.A. no cumple con las prescripciones técnicas exigidas en el PPT y, en consecuencia, debió ser excluida de la licitación."

Fundamenta su recurso en que "entre las características técnicas que exige el PPT para el equipamiento ofrecido para el lote 2, destacamos, a los efectos de este recurso, la que exige al equipo ofrecido la "Duplicidad completa de la operativa". (...).Dicha exigencia técnica de "Duplicidad completa de la operativa", que se concreta en la exigencia de que el equipo principal sea de doble carga y trabajo, simultánea o no, es una exigencia técnica que solo se puede cumplir si el equipo ofrecido tiene dos zonas de carga independientes y dos brazos de pipeteo independientes, que puedan trabajar simultáneamente y/o independientemente. (...)" .

Por su parte, en sus alegaciones, la empresa adjudicataria se opone al recurso al considerar que su oferta cumple con el PPT. A estos efectos, afirma en el recurso que BIO- RAD entiende que el equipo ofertado por GRIFOLS, modelo Erytra, no cumple el requisito de duplicidad completa de la operativa: Rutina + Transfusión, porque Erytra dispone de un solo brazo de pipeteo, y no de dos como el equipo ofertado por Bio-Rad, y esto determinaría, en su opinión, este último, no cumple con el requisito relativo a la duplicidad completa de la operativa. Afirma, en primer lugar, hemos de puntualizar que el Pliego de Prescripciones Técnicas que rige el contrato no exige en ningún momento que el producto ofertado al Lote 2 tenga que disponer de un doble brazo de pipeteo, sino que lo que se exige es que el equipo tenga la capacidad de llevar a cabo la duplicidad de la operativa, y este es un requisito que el equipo Erytra cumple, y así lo ha considerado el Órgano de Contratación. El equipo Erytra ofertado por GRIFOLS cumple el requisito de duplicidad en la operativa, y continuidad de funcionamiento en caso de avería, tal y como lo demuestran sus características: - La doble carga permite que las muestras y reactivos, entre ellos las tarjetas DG Gel fundamentales para la realización de las pruebas inmunohematológicas, se encuentren localizadas en cajones independientes. Se dispone además de: Cuatro cajones independientes para carga y descarga de muestras. Dos cajones independientes para carga y descarga continua de reactivos líquidos. Cuatro cajones independientes para carga y descarga de tarjetas. De este modo, está asegurada la carga continua de muestras y reactivos, de tal forma que en caso de que fallara uno de los módulos de carga, habría uno de back-up. (_) Añade que "El equipo Erytra dispone de cuatro incubadores independientes indistintamente 24 o a 37 , lo que asegura la continuidad del funcionamiento en caso de fallo en alguno de sus incubadores. - Por último, el equipo Erytra dispone de un brazo robótico superior con dos sondas, que permiten la aspiración y dosificación simultánea de muestras y reactivos en dos tarjetas DG Gel . Estas sondas tienen una doble función: (i) por un parte, perforan el film protector de únicamente aquellos microtubos que se van a usar, y, (ii) al mismo tiempo, dispensan el volumen adecuado de muestras y reactivos en los microtubos. En el caso de que hubiese un fallo técnico en una de las sondas, hay posibilidad de que el instrumento pueda desempeñar la exigencia técnica mencionada en el PPT.

Adicionalmente hemos de destacar, que únicamente BIO-RAD y GRIFOLS disponen de equipos que cumplan con el requisito de la tecnología gel. Si aceptáramos que el PPT exige que los equipos ofertados dispusieran de doble brazo, tendríamos que únicamente el equipo de BIO-RAD cumpliría con dicho requisito. Es evidente que el PPT no imponía dicha exigencia, porque ello habría supuesto que únicamente BIO-RAD cumpliría el requisito del doble brazo, y entendemos que ello habría exigido tramitar la licitación a través de un procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad. Evidentemente, que el Órgano de Contratación haya adjudicado a GRIFOLS el lote 2 evidencia que el PPT no exigía doble brazo, sino doble operativa. Por otro lado, hemos de poner de manifiesto que el equipo ofertado por BIO-RAD no cumple con el requisito de duplicidad completa de la operativa, exponiendo las razones técnicas por las que llega a esta conclusión". Finalmente, se remite a la doctrina jurisprudencial y de este Tribunal afirmando que "la verificación del cumplimiento de los requisitos técnicos de las ofertas se enmarca en discrecionalidad técnica del Órgano de Contratación, no pudiendo el Tribunal sustituir su criterio".
Aunque no se plantee en el recurso, y de acuerdo con la doctrina de este Tribunal (resoluciones 347/ 2017 de 8 de junio y 682/2017 de 27 de julio), corresponde en primer lugar resolver la afirmación de la empresa adjudicataria de que la empresa recurrente ha realizado una oferta contraria al PPT. En efecto la doctrina incluida en las citadas resoluciones afirma el derecho de la empresa recurrida para hacer valer su argumentación en el caso en que aprecie que la empresa recurrente no se ajusta al pliego. En palabras de la última resolución citada: "Tercero. Plazo de interposición y legitimación. El recurso está interpuesto en plazo y por persona legitimada para ello, de conformidad con el artículo 42 TRLCSP, al haber sido el licitador que quedó en segundo lugar. Procede dar respuesta en este momento a la primera de las alegaciones formulada por ROCHE en la que niega la legitimación del recurrente por no poder resultar en ningún caso adjudicatario ya que la oferta por él presentada no cumplía los requisitos mínimos exigidos en el pliego, señalando una serie de defectos que, a su juicio, debieron determinar su inadmisión y exclusión del procedimiento. Afirma ROCHE que este es el único momento procedimental en que la adjudicataria puede invocar los incumplimientos de la recurrente, ejercer su derecho de defensa, ya que, si se estimaran las pretensiones de ésta y se excluyera a la adjudicataria, dicha parte vería cuestionada su legitimación activa para interponer recurso contra la adjudicación al recurrente. Como dijimos en nuestra Resolución 516/2017, "No nos encontramos ante un supuesto de reformatio in peius por parte de la Administración, sino de que, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 58/2015, de 13 de enero de 2015, n de recurso 2875/2015, en su Fundamento de Derecho segundo, "En efecto, una cosa es que en vía contencioso- administrativa no quepa, dado el carácter revisor de la jurisdicción ni la reconvención, ni la reformatio in peius, y otra bien distinta es que quien ha triunfado en un proceso selectivo, y que no puede, en consecuencia, impugnar su resultado para empeorar aún más la situación de quien no lo ha hecho, no pueda, sin embargo, cuestionar los méritos de quien, en esta situación, pretende por primera vez cuestionar el resultado del proceso selectivo, en términos de defensa" Con este fin, el Tribunal solicitó un informe complementario al órgano de contratación, emitido el día 12 de mayo de 2021, cuyo contenido al respecto, sintéticamente resumido, es desfavorable a esta alegación por las razones que a continuación se invocan. El citado informe concluye que "Dicho de otro modo y respondiendo ahora directamente a la pregunta planteada por el TACRC, entendemos que el equipo IH-1000 ofertado por BIO- RAD LABORATORIES, S.A. cumple con el requisito de doble carga y trabajo exigido en el Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato, no habiendo sido constatado de forma clara e irrefutable que dicha característica sea exclusiva de la citada mercantil, tal y como pretende la empresa GRIFOLS MOVACO, S.A. en su escrito de alegaciones". Para llegar a dicha conclusión el informe: En primer lugar, se transcribe el párrafo del Pliego de Prescripciones Técnicas que contiene las condiciones exigidas a los equipos en las que se ha fundado el recurso y también, lógicamente, las alegaciones presentadas por el adjudicatario. Según consta literalmente en el pliego de prescripciones técnicas, los equipos permitirán: "Duplicidad completa de la operativa: RUTINA + TRANSFUSIÓN. Con el fin de que el centro no pueda quedarse sin la obtención de resultados inmunológicos, por causa de la instrumentación, el equipo principal será de doble carga y trabajo, simultáneo o no, y habrá además, un sistema de backup adicional." El órgano de contratación llega a esta conclusión afirmando, a la vista del PPT que, a).- duplicidad completa de la operativa: RUTINA + TRANSFUSIÓN. Con este concepto se exige que el licitador oferte dos equipos para la misma función. El centro necesita tener un equipo principal y un equipo de backup adicional. Si el equipo principal no está operativo, se puede completar el trabajo con el adicional. Además, en el Centro de Transfusión-Banco de Sangre se trabaja de forma simultánea con los dos equipos, para poder dar una más rápida respuesta a las necesidades. No hace referencia a que sea necesaria la duplicidad de todas las partes del equipo principal, sino a disponer de dos equipos para la misma función. El principal puede ser un equipo más complejo y el otro más elemental, pero ambos deben poder realizar las funciones básicas inherentes a su naturaleza.

De acuerdo con el criterio de los técnicos del Banco de Sangre, las ofertas de ambos licitadores cumplen con este requisito. Tanto BIO-RAD LABORATORIES, S.A. como GRIFOLS MOVACO, S.A, cumplen esta exigencia. b).- El equipo principal será de doble carga y trabajo, simultáneo o no. Por este concepto ha de entenderse que el equipo principal disponga de dos zonas de carga y trabajo para que permita que, si deja de estar operativa una de las zonas de trabajo, se pueda continuar trabajando con el otro lado del equipo. Si el equipo dispone de dos brazos de pipeteo y de dos zonas de carga independientes, se entiende que cumple dicha condición. De acuerdo con el criterio de los técnicos del Banco de Sangre, esta condición solo la cumple el equipo ofertado por BIO-RAD LABORATORIES, S.A. tal y como se exponía en el informe que el órgano de contratación emitió con ocasión del recurso, y tal y como manifiesta la propia empresa GRIFOLS MOVACO, S.A en la página 4 de sus alegaciones. Este Tribunal, debe remitirse para resolver esta cuestión al criterio de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación como se ha expresado, en la Resolución de este Tribunal 40/2020, de 22 de enero, entre muchísimas otra: "Asimismo, por lo que se refiere a los informes técnicos en que se basa la evaluación de los criterios dependientes de un juicio de valor, también es doctrina reiterada de este Tribunal (por todas resolución n 456/2015 y las que en ella se citan, que: "_para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, y a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie error material, ni arbitrariedad o discriminación."

Esta doctrina resulta aplicable en este caso en relación con el cumplimiento de las PPT por la empresa adjudicataria, dado que el informe complementario sobre la alegada incompatibilidad entre la oferta de la empresa recurrente y el PPT no resulta de un error material, ni arbitrariedad o discriminación, sino que empresa con solvencia técnica en el epígrafe a).- Duplicidad completa de la operativa: RUTINA + TRANSFUSIÓN que cumplen ambos licitadores a diferencia del segundo criterio, del b) El equipo principal será de doble carga y trabajo, simultáneo o no, que cumple, como se verá más adelante exclusivamente la oferta de la empresa recurrente, tal y como se expone en el primer informe del órgano de contratación, objeto de comentario inmediatamente.

Por su parte, tanto la empresa recurrente como en los informes del órgano de contratación se afirma que la oferta de GRIFOLS MOVACO, S.A debe ser excluida porque no cumple con estos requisitos puesto que, como se afirma y acaba de transcribirse en el recurso la exigencia técnica de "Duplicidad completa de la operativa, que se concreta en la exigencia de que el equipo principal sea de doble carga y trabajo, simultánea o no, es una exigencia técnica que solo se puede cumplir si el equipo ofrecido tiene dos zonas de carga independientes y dos brazos de pipeteo independientes, que puedan trabajar simultáneamente y/o independientemente. (...)".

Este es el criterio también por parte de los informes del órgano de contratación, el técnico y el jurídico. En él se afirma que "en el pliego de prescripciones técnicas del lote n 2 figuran las características técnicas de los equipos cuya cesión se exige, las cuales copiamos a continuación. Sombreado de azul el texto que recoge la exigencia que, según el recurrente, no cumple el equipo ofertado por el licitador que resultó adjudicatario, GRIFOLS MOVACO, S.A.: "Características técnicas del equipamiento, que el adjudicatario del lote N 2 deberá ceder al SERIS durante la vigencia del contrato. Los equipos permitirán: (_) - Duplicidad completa de la operativa: RUTINA + TRANSFUSIÓN. Con el fin de que el centro no pueda quedarse sin la obtención de resultados inmunológicos, por causa de la instrumentación, el equipo principal será de doble carga y trabajo, simultáneo o no, y habrá además, un sistema de back up adicional." En el informe del técnico especialista realizado a la luz del recurso interpuesto por BIO- RAD LABORATORIES, SA, que se adjunta, consta que, de acuerdo con lo manifestado por el recurrente, el equipo principal ofertado por la mercantil GRIFOLS MOVACO, S.A., modelo Erytra, dispone de una única área de carga con 4 puntos de entrada para 24 muestras cada uno y además tiene un solo brazo con dos agujas de dispensación. El hecho de que tenga dos agujas no hace que quede cubierta la característica técnica exigible de doble capacidad de trabajo y sólo incrementa la velocidad del proceso de dispensación. Que el equipo cuente con dos agujas de dispensación no es equivalente a que el equipo sea de doble carga y trabajo, como se exige. Es decir, el equipo de GRIFOLS MOVACO, S.A., modelo Erytra, no solo no cumple con la literalidad del pliego, sino que tampoco es funcionalmente equivalente al equipo exigido. De haber sido observado ese hecho en el momento de valoración de las ofertas, en concreto, tras la apertura de los sobres "C" con la documentación suficiente para acreditar el cumplimiento de las prescripciones técnicas y la evaluación de los criterios cuya valoración depende de un juicio de valor, la mesa de contratación hubiera procedido a la exclusión de la oferta para el lote n 2 del contrato presentada por la mercantil de GRIFOLS MOVACO, S.A., antes de la apertura de los sobres "B", con las ofertas económicas y la documentación necesaria para la valoración del resto de criterios de valoración automática, si los hubiera. Ello de conformidad con la doctrina del Tribunal, tal y como alega el recurrente. Citemos como muestra un párrafo extraído de una de las resoluciones del TACRC en las que el recurrente fundamente su recurso. Resolución n 153/2020 sobre el Recurso n 1604/2019: "Y es también reiterada la doctrina de este Tribunal que sostiene la obligatoriedad del contenido del PPT, cuyo incumplimiento es causa de exclusión. Así, en la Resolución 590/2018, de 21 de junio, con cita de las Resoluciones 1135/2018 de 7 de diciembre y 590/2018, de 21 de junio, se declara lo siguiente: "Para ello hemos de partir de nuestra doctrina sobre la posibilidad de exclusión de aquellos licitadores cuyas ofertas incumplan los pliegos. Hemos señalado que el artículo 139 de la LCSP establece que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, mención al PCAP que se extiende al PPT (Resoluciones números 4/2011, de 19 de enero, 535/2013, 22 de noviembre y 15/2017 de 13 de enero). (...) Por tanto, es innegable que la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones técnicas establecidas en los documentos rectores de la licitación debe aparejar la exclusión del licitador, porque ello supondría la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos y con las condiciones previamente fijadas por la Administración y aceptados por el licitador al presentar su oferta (Resolución número 551/2014 de 18 de julio). En suma, es criterio consolidado del TACRC el que establece la obligación de adecuar la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el PPT, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación."

Sin embargo, el responsable de valorar las ofertas técnicas no observó que el equipo Erytra de GRIFOLS MOVACO, S.A. no cumplía con esa condición establecida en el pliego de prescripciones técnicas. En consecuencia, tal hecho no fue plasmado en el informe técnico y, por lo tanto, ni la mesa de contratación ni el órgano de contratación excluyeron dicha oferta por no cumplir el pliego de prescripciones técnicas del contrato. Tampoco el recurrente, en el momento en el que se hizo pública el acta de la mesa de contratación por la cual se admitía la oferta técnica de GRIFOLS MOVACO, S.A., alegó nada en contra. Una vez admitida, la oferta de GRIFOLS MOVACO, S.A. resultó finalmente adjudicataria del lote n 2, tras ser evaluada de acuerdo con los criterios de valoración establecidos en el pliego de cláusulas administrativas del contrato. Respecto a esta valoración nada alega en contra el recurrente. Por todo lo anterior, el Servicio Riojano de Salud concluye que "la oferta de la mercantil GRIFOLS MOVACO, S.A. para el lote n 2 del contrato de referencia no cumple con todas las características establecidas en el pliego de prescripciones técnicas del contrato y que, en consecuencia, debió quedar excluida de la licitación del lote n 2 del contrato". Entiende, en consecuencia, que procede la estimación del recurso interpuesto por la mercantil BIO-RAD LABORATORIES, SA. contra la Resolución de adjudicación del lote n 2 del contrato convocado por el SERIS,

Pues bien, la misma doctrina sobre discrecionalidad técnica que se ha afirmado anteriormente debe aplicarse en este caso. El órgano de contratación en dos informes elaborados para el recurso, uno técnico y otro jurídico, ha afirmado que la mesa de contratación cometió un error al no haber excluido la oferta de la empresa adjudicataria. En los informes del órgano de contratación se reconoce este hecho y se propone la estimación del recurso. De acuerdo con la doctrina del Tribunal, citada, por la empresa adjudicataria, los informes no incurren en criterios arbitrarios o discriminatorios; o que se haya incurrido en omisión o error material al efectuarla. Ninguno de estos elementos concurre en el caso. Es más, el hecho de que el propio órgano de contratación hay emitido unos informes modificando el criterio inicial es una muestra de la seriedad del cambio de criterio.

Por el carácter técnico de las alegaciones, este Tribunal no puede pronunciarse sobre la parte técnica del recurso y de las alegaciones, por lo que debe llegar a la conclusión de que la oferta de la empresa adjudicataria incumple la exigencia técnica de "Duplicidad completa de la operativa", que se concreta en la exigencia de que el equipo principal sea de doble carga y trabajo, simultánea o no, es una exigencia técnica que solo se puede cumplir si el equipo ofrecido tiene dos zonas de carga independientes y dos brazos de pipeteo independientes, que puedan trabajar simultáneamente y/o independientemente. (...)" En consecuencia, el recurso debe ser estimado.