Resolución 594/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En síntesis, la recurrente alega que no procede la fijación del precio como criterio único de adjudicación, y que los requisitos establecidos en dos de los lotes son tan restrictivos que solo un licitador está en condiciones de cumplirlos.

En realidad, B. BRAUN SURGICAL, S.A. no parece mostrarse tan en contra de la fijación del precio como criterio único, como de la estricta determinación de las características técnicas de los productos. En efecto, afirma que "la prótesis de cadera no es un producto perfectamente definido por estar normalizado en el mercado", pero no desarrolla esta afirmación, indicando los distintos aspectos que pueden ser valorados. El argumento de que en la memoria de la contratación se preveían unas mejoras con valor de 15 puntos, no parece determinante. En primer lugar, en dicha memoria no se especifican dichas mejoras. En segundo lugar, porque por mejora hay que entender todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado en las prescripciones que definen el objeto del mismo. Por lo que no parece que en ningún momento del procedimiento de contratación estuvieran previstos criterios de valoración de la oferta que contemplaran distintas características de las prótesis.

En consecuencia, se desestima este motivo de recurso.

Queda por analizar la alegación de si efectivamente la definición del objeto del contrato se ha realizado de forma restrictiva infringiendo los principios de igualdad entre los licitadores y libre concurrencia. Hay que indicar que dicha cuestión queda circunscrita a los lotes 1 y 5, pues el recurso no contiene alegación alguna respecto del resto.

En relación con este problema, el Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse en numerosas ocasiones. Así en la Resolución nº 1170/2017 indicamos que: "Es al órgano de contratación al que corresponde definir las características de los bienes a suministrar para la mejor satisfacción del interés general al que sirve, puede y debe fijar las especificaciones técnicas de los bienes que de acuerdo con lo que, conforme a la experiencia y conocimientos contratados, mejor satisfacen el objeto del acuerdo marco."

Y más concretamente, en la Resolución nº 600/2017 decíamos: "En el análisis de la cuestión controvertida, debe tenerse presente que el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar, a fin de garantizar, como señala el artículo 1 del TRLCSP, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos. Decíamos en nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, "que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad". En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación. Cabe así citar la Resolución nº 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida". En definitiva, para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma." Y en la Resolución 250/2015, de 23 de marzo, citando la Resolución 756/2014, decíamos que "Pues bien, debe tenerse presente (...) lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación el objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP".

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, los técnicos que han elaborado el pliego afirman, acompañando información de los fabricantes que en los lotes concernidos existen al menos dos empresas que cumplen con los requisitos exigidos, por lo que no se vulneraría el principio de libre concurrencia por existir sólo un proveedor que cumpla las prescripciones técnicas.

En cuanto a la obligación de presentar ofertas a lote completo, tampoco puede estimarse con violación de los principios de libre concurrencia e igualdad de los licitadores. En la Resolución nº 322/2020 indicamos que: "Partiendo de lo expuesto con anterioridad, se debe concluir que el Pliego no incurre en ninguna infracción al haber dividido el objeto del contrato en 153 Lotes y obligar a los licitadores, de manera lógica, a que en su oferta para cada lote deban incluir la totalidad de los productos que en ellos se relacionan. Y para adoptar la decisión la LCSP de la división en lotes en su artículo 99 no exige que en el expediente conste ningún tipo de justificación tal y como si exige para la no división. De las alegaciones del recurso, y del escrito presentado por la empresa interesada, se deduce que estas empresas no comparten el criterio técnico seguido a la hora de dividir los lotes, pues se les impide licitar al no suministrar la totalidad de los medicamentos enumerados. Ahora bien, el razonamiento por sí solo no evidencia una limitación de la concurrencia, pues consta en el expediente que se han presentado ofertas por otras empresas a las que la configuración de los lotes no les ha impedido licitar, y tampoco evidencian las alegaciones el error en el criterio seguido por el órgano de contratación, cuya decisión goza de discrecionalidad técnica. A lo sumo se acredita una disparidad de criterio, pero lo dicho no desvirtúa la decisión adoptada que, se repite, no restringe la libre concurrencia. En cuanto a la imposibilidad de concurrir como consecuencia de los requisitos técnicos establecidos en los Pliegos, ya rechazábamos en nuestra Resolución 834/2015, de 18 de 8 septiembre, que pueda erigirse lo dicho en causa de restricción de la libre concurrencia. Dice la Resolución: "En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación. Cabe así citar la Resolución nº 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida". En definitiva, para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma." A lo anterior se debe añadir que las alegaciones del recurso, formuladas en relación con la restricción de la concurrencia, carecen de fundamento desde el mismo momento que el propio PCAP prevé en su cláusula novena la posibilidad de concurrir a la licitación en forma de UTE."