Resolución 58/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

Procede entrar a valorar el motivo en el que se fundamenta, la errónea valoración realizada por la Mesa de contratación asumida por el órgano de contratación, para la adjudicación del contrato en dos de los criterios sujetos a evaluación previa que establecía el Anexo XI del PCAP -en los que actora y adjudicataria han obtenido la máxima puntuación- cuando, a juicio de aquélla, los puntos otorgados a ésta debieran haber sido menos. Se trata de los criterios siguientes que para el lote 1 dentro de los regulados en el citado Anexo que viene a regularlos así: "(_)

N DESCRIPCIÓN CRITERIO PONDERACIÓN 1 CALIDAD, EFICACIA Y SEGURIDAD LOTE 1 1.1. Aspectos técnicos diferenciales 9 (_) (_) Se priorizarán aquellas presentaciones de 0-2

N DESCRIPCIÓN CRITERIO PONDERACIÓN 1 CALIDAD, EFICACIA Y SEGURIDAD LOTE 1 1.1. Aspectos técnicos diferenciales 9 medicamentos que sean de tamaño menor para PUNTOS favorecer la utilización en armarios automatizados y frigoríficos, evitando así los problemas de dimensionamiento y reestructuración que conllevan las presentaciones de dimensiones superiores. 2 RESTO CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS 31 (_) (_) Acondicionamiento primario y secundario con código QR o DataMatrix para facilitar la trazabilidad electrónica 0-4 (trazabilidad la reposición kardex/pixis o en PUNTOS administración). TOTAL CRITERIOS LOTE 1 43 (_)".

La recurrente argumenta en su escrito de recurso, respecto al primero de los criterios de valoración recién transcritos, que el envase de su medicamento al ser de menores dimensiones que el ofrecido por la adjudicataria no debería haberse ponderado igual que éste, sino con una mayor puntuación. Y, en cuanto a los códigos bidimensionales valorables con arreglo al pliego, entiende que los puntos a otorgar debían ser más en su caso, al ofrecer el sistema Datamatrix instaurado por la mercantil actora en sus productos una mayor cantidad de información que los sistemas ofrecidos por la adjudicataria, cuya proposición recoge -bajo idéntico sistema- exclusivamente el código nacional para el acondicionamiento primario de su producto [el que está en contacto directo con el medicamento, según el apartado 2.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT)]-, así como un dispositivo antimanipulación y el identificador único para el acondicionamiento secundario (el embalaje exterior, según el mismo apartado del PPT).

Y ello comporta que -a juicio de la recurrente- la presentación de su producto sea así la única que garantiza la trazabilidad completa del mismo; en ese sentido, viene a concluir que "se ha desvirtuado totalmente el parámetro, convirtiéndolo en un criterio de adjudicación objetivo -SI/NO- toda vez que, únicamente se ha tenido en cuenta para valorar, la ausencia o presencia del

Código QR, sin entrar a evaluar, como indica la redacción del criterio, la información que otorga el Datamatrix" pues, lo principal para valorar dicha presentación, conforme a su alegato, es la información contenida en el acondicionamiento primario.

De parte contraria, el órgano de contratación defiende su actuación reseñando que la ponderación cuestionada por la actora se atiene a las reglas de la licitación y, en consecuencia, que su conducta se ajusta a Derecho; en particular, refiere que -en cuanto a las dimensiones de sendos envases del medicamento, primario y secundario- no sólo importa la altura sino también la anchura, de manera que el mayor ancho "(_) de la presentación del fármaco ofertado por la recurrente, hace más dificultoso su manejo en el servicio. Esto da idea del carácter subjetivo de la valoración de los criterios que se están discutiendo, debiéndose poner siempre en relación con las necesidades propias del Servicio de Farmacia del Hospital "Miguel Servet" de Zaragoza, que es al fin y a la postre quien deberá recibir y gestionar los materiales que están siendo objeto de licitación".

Y, en lo tocante a la codificación QR o Datamatrix, "(_) la puntuación se ha asignado tras la comprobación visual de presencia de código QR o DataMatrix en ambos acondicionamientos y que tanto SUN PHARMA LABORATOTIOS, actual adjudicatario, como la recurrente disponen de código QR o Datamatrix en ambos acondicionamientos y que la identificación de lote y caducidad en uno de los acondicionamientos se considera que permite facilitar la trazabilidad".

A su vez, la empresa alegante incide en que la valoración efectuada por la Mesa de contratación es conforme con los pliegos, si bien considera que lo que la actora viene a cuestionar no es su aplicación sino su redacción lo cual, además de improcedente en este momento, es contrario a la buena fe.

Conocidos los elementos de juicio y expuestos los términos del debate, conviene recordar que la finalidad del recurso especial consiste exclusivamente en controlar el cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que analiza la adecuación de las propuestas a los requerimientos técnicos y realiza su valoración, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable, según tiene reconocido este Tribunal en sus Acuerdos 3/2015, de 9 de enero, 11/2017, de 6 de febrero, y 96/2017, de 5 de septiembre.

El recurso trae causa del informe técnico de evaluación de las proposiciones, que la Mesa de contratación hizo suyo y en el que el órgano de contratación se ratifica en su informe emitido con ocasión del presente recurso. Dicho informe técnico -en lo concerniente a la oferta de la recurrente y de la adjudicataria dentro del Lote 1, posición 44, y a los criterios cuya aplicación es controvertida- es del tenor literal siguiente: ? En cuanto al tamaño de las presentaciones, indica: "viales de dimensiones iguales al resto de muestras". ?Y por lo que respecta a la codificación, apunta: "ambos acondicionamientos contienen código QR".

Así las cosas, por mor de que se trata de una ponderación decidida a partir del informe recién extractado, hay que recordar tal y como ha sostenido el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) en distintas Resoluciones como la 822/2018, de 24 de septiembre, en un criterio que este Tribunal comparte, en cuanto a que: "con carácter general, que la motivación de los actos administrativos no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, y con que su extensión sea de amplitud suficiente para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hecho y de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo".

De la lectura del meritado informe de evaluación de las proposiciones respecto de los criterios sujetos a juicio de valor, se desprende que en él se contienen suficientemente explicitadas las razones que llevan la asignación de una concreta puntuación a la oferta de la recurrente y de la adjudicataria -la máxima, por cierto, en ambos casos- sin que aquélla, por su parte, al suscitar una cuestión de índole técnica haya ofrecido a este Tribunal argumentos -más allá de una exposición, parcial e interesada, de las pretendidas superiores cualidades de sus productos con captura de imágenes e indicación de las medidas de sendos productos las cuales vienen a corroborar, efectivamente, que el envase de su producto es más bajo pero más ancho que el de la adjudicataria, como atinadamente observa el órgano de contratación, y con unos argumentos que inciden no tanto en la aplicación de los pliegos sino en su redacción- que le permitan concluir que el órgano de contratación ha actuado de modo arbitrario o discriminatorio, cuyo criterio -por cierto- goza de presunción de acierto la cual, cabe adelantar, no se ha desvirtuado en el supuesto aquí analizado.

Y ello porque, conforme a la doctrina consolidada de todos los órganos encargados de la resolución de recursos contractuales (por todos, los Acuerdos de este Tribunal 78/2013, de 23 de diciembre, 8/2014, de 11 de febrero, 15/2017, de 20 de febrero, 22/2018, de 20 de abril, 75/2019, de 14 de junio, y las Resoluciones del TACRC 209/2013, de 5 de junio, 431/2013, de 2 de octubre, 313/2017, de 31 de marzo, 155/2019, de 22 de febrero), con arreglo a la cual la evaluación de aspectos o cuestiones de naturaleza estrictamente técnica es de apreciación discrecional por la Mesa de contratación, y dichos órganos encargados de la resolución de recursos contractuales han de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia; analizar si se ha incurrido en error material, o si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. Pues, a este tipo de criterios, les es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la denominada "discrecionalidad técnica" de los órganos de contratación (como la sentada en la Sentencia de 24 de enero de 2006 -rec. casación n 7645/2000-, con cita de otras anteriores como las de 25 de julio de 1989, 1 de junio de 1999 y 7 de octubre de 1999). Criterio, por cierto, que ha sido ratificado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 28 noviembre de 2018, Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso n 336/2016), en el que fue objeto de impugnación -precisamente- otro Acuerdo de este Tribunal, el 106/2016, de 28 de octubre, y que dicha Sala confirmó.

En este sentido ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en el Acuerdo 56/2018, de 6 de julio, que vuelve a asumirse en su posterior Acuerdo 63/2018, de 26 de julio, en el cual -participando del criterio del TACRC puesto de manifiesto en su Resolución 313/2017, de 31 de marzo- se afirma que: "procede traer a colación la doctrina de este Tribunal en relación con la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Venimos manifestando al respecto que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis, en la medida en que entrañe criterios técnicos como es el caso, debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Así, por ejemplo, en la reciente Resolución n 516/2016, de 1 de julio, ya razonábamos que la función de este Tribunal no es la de suplantar el acierto técnico en la valoración de las propuestas técnicas, sino comprobar que tal valoración se ha ajustado a la legalidad, por ser coherente con los pliegos y la normativa de aplicación, y por ser suficientemente motivada. El recurso se fundamenta sobre lo que son discrepancias en juicios de valor, no de legalidad. No han de coincidir el ofertante y el órgano de contratación sobre qué solución técnica pueda ser mejor. (...) Lo que este Tribunal no puede realizar es sustituir la decisión sobre el concreto valor atribuido a un aspecto de la oferta por otro distinto, pues ello supone sustituir el juicio del órgano experto competente para ello por el juicio del Tribunal_ Asimismo, dicha resolución señaló que "lo que se ha producido es una valoración de tales extremos de forma distinta a la pretendida por la recurrente. De esta forma, el objeto del recurso no es la corrección de una omisión, sino la sustitución del criterio del órgano de contratación por el de la recurrente, cuestión que este Tribunal no puede amparar en virtud del principio de discrecionalidad técnica (..) En efecto, conforme a la doctrina expuesta, los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias".

Sentado lo anterior, las discrepancias técnicas de la mercantil recurrente -tras cohonestarse con lo manifestado por el órgano de contratación en su informe al recurso con suficiente grado de detalle-, tal y como se viene señalando, no llegan a desvirtuar la presunción de acierto de que gozan el informe técnico de valoración de los criterios contenidos en el Sobre "Dos" así como el informe del órgano de contratación con motivo del presente recurso, sin que se haya logrado evidenciar la existencia de error, arbitrariedad o discriminación por su parte, no constituyendo prueba suficiente de ninguna incorrección a tal efecto cuanto se aduce por la actora en su escrito de recurso: antes al contrario, las características expresadas corroboran que el producto ofertado por ella posee menor altura pero mayor anchura que el de su competidora, dimensión sobre la que la recurrente omite cualquier consideración mas guarda directa relación con el tamaño final, parámetro que sí contemplaba el pliego; y en ningún momento se acredita que la altura haya de prevalecer sobre la anchura sino que -como acertadamente defiende el citado órgano gestor- se aduce que se ha optado por ponderar de igual manera ante la escasa diferencia en ambas dimensiones. De ahí que deba adverarse la actuación de dicho órgano en cuya virtud su oferta fue valorada de modo indicado, y es que, como bien sintetiza el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su Resolución 25/2019, de 31 de enero: "(e)n definitiva, la esencia de los criterios dependientes de un juicio de valor estriba precisamente en la existencia de una apreciación técnica personal de quien realiza el análisis, apreciación que no puede ser arbitraria, pero que tampoco puede ser matemática. Así, la admisión de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor lleva a reconocer conceptos cuya integración pueda hacerse por el órgano de contratación mediante una apreciación o valoración personal, de ahí que los conceptos empleados para su definición admitan un margen de valoración". Y tal margen es el que, en conclusión, ha operado en el supuesto planteado sin que haya llegado a rebasarse o extralimitarse o, lo que es lo mismo, sin que se aprecie arbitrariedad por parte del órgano de contratación.

Y no obsta esta conclusión el argumento de la actora sobre que deba prevalecer la información contenida en el acondicionamiento primario, a tenor de la Resolución 342/2018, de 30 de octubre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid, por cuanto la configuración del criterio de adjudicación es distinta: mientras que en el supuesto analizado por nuestro homólogo el pliego únicamente contemplaba dicho acondicionamiento, en el presente caso, el Anexo XI del PCAP alude a ambos, primario y secundario. De ahí que la conclusión no pueda ser la misma cuando, además, la trazabilidad del producto por mor de su codificación -tal y como ha sido configurada en el pliego- reviste igualmente una índole técnica en la que este Tribunal no puede entrar bajo parámetros jurídicos.


Por ello, pretender que el otorgamiento de puntuación por encima del umbral fijado por el marco normativo al respecto, constituido por la Directiva 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 junio de 2011, de prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal y el Reglamento Delegado (UE) 2016/161 de la Comisión Europea, de 2 de octubre de 2015, que completa la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo estableciendo disposiciones detalladas relativas a los dispositivos de seguridad que figuran en el envase de los medicamentos de uso humano, que se ciñe al código bidimensional en formato Datamatrix que identifica individualmente el envase, cuando el PCAP que rige la licitación se limita a prever y configurar -como criterio de adjudicación sujeto a juicio de valor- la existencia de código QR o Datamatrix, tanto en el acondicionamiento primario como en el secundario, para facilitar la trazabilidad electrónica y, con la presentación de su oferta, la recurrente ha aceptado incondicionadamente el contenido de la totalidad de cláusulas de dicho pliego conforme al artículo 139.1 de la LCSP, así como a la cláusula 2.2.6 del mismo. Lo cual conlleva que, en este momento procedimental, siendo ya el PCAP firme y consentido -al no constar impugnación de los mismos en los extremos particulares analizados- tanto los licitadores como el órgano de contratación a él han de estar y regirse por su contenido, resulte procedente la actuación de la Mesa de contratación al haberse ponderado la proposición de la actora de acuerdo con el PCAP e improcedente que por ésta se cuestione ahora -y de soslayo- su tenor literal, cuando tal pretensión no cabe considerarse -a juicio de este Tribunal- fundada.

Por tanto, teniendo en cuenta lo expuesto, este Tribunal administrativo debe concluir que -en este aspecto- el motivo del recurso examinado es asimismo extemporáneo, y ello porque si la actora consideraba que el PCAP era contrario al ordenamiento jurídico, como ahora parece aducir, debió impugnarlo en el momento procedimental oportuno y no a consecuencia la valoración de su oferta, por lo que necesariamente hay que estar al contenido de aquél ya que, transcurrido el plazo para recurrirlo y una vez presentada la misma, pasó a ser firme y consentido, y su contenido deviene en inatacable.

En consecuencia, se considera ajustada a la legalidad la actuación del órgano de contratación procediendo, por tanto, rechazar este motivo invocado por la recurrente y, con ello, el recurso.