Resolución 581/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La recurrente se alza frente al acuerdo de exclusión al considerar que la propuesta presentada es perfectamente viable, realizando una extensa justificación de la misma mediante un cuadro comparativo de los gastos e ingresos derivados del contrato anterior - 2012 - del que la recurrente resultó adjudicataria y los derivados del nuevo expediente.

Asimismo añade que el informe en que se basa el órgano de contratación para excluirle adolece de falta de motivación, habiendo realizado una aplicación excesivamente formalista de la legislación de contratación pública que genera una actuación desproporcionada claramente perjudicial para la misma, vulnerando los principios de igualdad de trato y no discriminación y prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

De acuerdo con lo manifestado por las diferentes partes, no es objeto de controversia que la oferta económica de la recurrente se encuentra en presunción de temeridad de acuerdo con el PCAP, tal como se indicó en el antecedente tercero. Por tanto, la cuestión de fondo a dilucidar es si está fundamentada la decisión de excluirla, a la vista de la justificación presentada y del informe emitido sobre la misma por la Directora Económica del CTCV de fecha 10 de marzo de 2017, hecho suyo por la mesa y el órgano de contratación en el acta nº4 de 13 de marzo y en la resolución de 17 de abril de 2017 respectivamente.

1. Respecto al procedimiento seguido para la adopción del acuerdo de exclusión el artículo 152 del TRLCSP al regular las ofertas presuntamente anormales o desproporcionadas, indica lo siguiente: "1. Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.

2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.

3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular, en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación. En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente...

4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior".

Pues bien, según ha reiterado este Tribunal en materia de ofertas con valores anormales o desproporcionados (Resoluciones número 465/2015, de 22 de mayo, 269/2015, de 23 de marzo de 2015, 142/2013, de 10 de abril) "El hecho de que una oferta incluya valores anormales o desproporcionados no implica su exclusión automática de la licitación, sino la necesidad de conferir trámite de audiencia al contratista para que justifique la viabilidad económica de la proposición, y de recabar los asesoramientos técnicos procedentes".

En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal, que debe estar dirigido exclusivamente a despejar las posibles dudas que pudiera haber al respecto, sin que sea necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta. A la vista de dicha documentación, el rechazo de la oferta exige de una resolución "reforzada" que desmonte las justificaciones del licitador. Se ha señalado además que en la revisión de la decisión del órgano de contratación en estos casos no opera la doctrina de la "discrecionalidad técnica", pues no se trata de acreditar el cumplimiento de la oferta, fase procedimental ya superada, sino de razonar porqué la misma es seria y viable (Resolución nº 82/2015).

Es también doctrina de este Tribunal, que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. Y del mismo modo, a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca (Resolución nº 559/2014 y 662/2014).

Finalmente, la doctrina de este Tribunal en relación con la justificación de las ofertas con valores anormales o desproporcionados se condensa en que hay que despejar a través del procedimiento del artículo 152 del TRLCSP si dadas las condiciones de la empresa licitadora, es viable que ejecute el contrato con la oferta presentada y ello aunque pueda incurrir en pérdidas, no siendo bastante para apreciar la imposibilidad de cumplimiento la disminución de sus beneficios por debajo de lo que sería esperable o incluso a perdidas porque pueden existir muchas y muy diferentes motivaciones para ejecutar el contrato en esas condiciones (resolución nº 379/2014).

2.- En el caso que nos ocupa, debemos partir indicando que a pesar de que la baja del recurrente es de un 39,92% (frente al 20% al que se refieren los pliegos), la justificación de su oferta se contiene en un escrito de 28 de febrero de 2017 transcrito en el antecedente de hecho cuarto, escrito en el que no se alcanzan a despejar las dudas planteadas por el órgano de contratación acerca de la viabilidad y seriedad de la oferta.

En efecto, como hemos manifestado en otras resoluciones (entre ellas, en la citada Resolución 524/2014 o la Resolución 795/2015), la "información justificativa", en los términos en que está pensada en la Ley, debe entenderse referida a las precisiones que recabe el órgano de contratación, que pueden ser, entre otras, las relativas "al ahorro que permite el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga".

En este caso, la mesa de contratación solicitó expresamente que justificara en particular (tal y como consta en el antecedente de hecho tercero), el ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas y el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado, aportando documentación justificando todos esos extremos, sin que lo manifestado por el recurrente en el momento procedimental correspondiente sea suficiente, realizándose meras alegaciones genéricas de que cuenta con la suficiente solvencia técnica, económica y profesional para suministrar los productos ofertados o su trayectoria en el sector.

La propia insuficiencia de lo manifestado por la licitadora excluida resulta del propio recurso especial de contratación interpuesto, en el que, como indica la adjudicataria, se trata de incorporar la justificación que no aportó en el momento oportuno, citando al efecto nuestra Resolución 218/2017, plenamente aplicable, en la que decíamos que "Asimismo, debe indicarse, en relación con las justificaciones adicionales que se incorporan en el escrito de interposición del recurso, este Tribunal no puede tomarlas en consideración, tanto porque no se aportó en el procedimiento de contratación, como porque la función de este Tribunal es exclusivamente revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad, no siendo su competencia determinar la validez de la oferta".

Frente a lo realizado por la recurrente, el órgano de contratación, no solamente en el informe de 10 de marzo de 2017, sino también en el informe remitido a este Tribunal con ocasión del recurso, ha llevado a cabo una resolución "reforzada" que ha combatido todas las justificaciones del licitador, explicando por qué la oferta no es seria ni viable, haciendo especial hincapié, como indica en el folio 11 del informe de 22 de mayo remitido a este Tribunal, a la "obligación que el adjudicatario contrae de hacer frente a los cambios o mejora de tecnología (cambio del equipamiento y/o software instalado por la nueva versión en el mercado) durante el período de vigencia del contrato, establecido en el apartado 2 del PPT respecto a las obligaciones comunes a todos los lotes", respecto a la cual indica que el recurrente "no realiza estimación alguna de los costes de este obligatorio cambio o mejora de lo tecnología, siendo como hemos visto la partida económica más importante del contrato".