Resolución 575/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurrente centra su recurso en manifestar la invalidez del apartado L del Anexo I (Cuadro de Características (CC)) en la parte relativa a "HABILITACIÓN EMPRESARIAL EXIGIBLE PARA LA REALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDAD O PRESTACIÓN QUE CONSTITUYA EL OBJETO DEL CONTRATO EN CASO DE QUE PROCEDA", y en concreto, sus tres primeros extremos que deben acreditar los licitadores de los cuatro que se exigen como habilitación empresarial, por entender que su exigencia como tal habilitación conculca lo dispuesto en el artículo 65.2 LCSP.

Para poder analizar este motivo es menester analizar la normativa aplicable al fondo del asunto.

Determina el artículo 65 LCSP, como condiciones de aptitud para contratar con el sector público, además de las relativas a capacidad de obrar, ausencia de prohibiciones legales y acreditación de su solvencia, la siguiente condición: "2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato".

El apartado L del Anexo I (CC) del PCAP dispone lo siguiente: "HABILITACIÓN EMPRESARIAL EXIGIBLE PARA LA REALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDAD O PRESTACIÓN QUE CONSTITUYA EL OBJETO DEL CONTRATO EN CASO DE QUE PROCEDA - NO - SI, CUÁL: El licitador deberá acreditar mediante la presentación de un certificado original, del fabricante de los equipos, los siguientes extremos: - Que posee la autorización del fabricante de los equipos para proporcionar el servicio objeto del presente expediente.

- Que el personal propio o técnico de la empresa asignado al contrato, ha recibido y actualiza de forma continua la formación necesaria por parte del fabricante de los equipos para poder proporcionar el servicio que se pretende contratar.

- Que tiene disponibilidad inmediata de repuestos y piezas originales necesarias para desarrollar todas las actividades de mantenimiento que se pretenden contratar.

- Que se encuentra autorizada de acuerdo con el Real Decreto 1085/2009, de 13 de julio por el que se aprueba el Reglamento sobre instalación y utilización de aparatos de rayos X con fines de diagnóstico médico".

La empresa recurrente alega que deben ser anulados los tres primeros apartados porque no reflejan requisitos de aptitud legalmente exigidos, que deben materializarse en autorizaciones administrativas, sino que se trata, respecto del primer extremo, de una autorización del fabricante de los equipos para proporcionar el servicio, lo que no es exigible como aptitud legal, ya que es una empresa privada y potencial licitadora en el contrato, vulnerando el mencionado artículo 65.2 de la LCSP. Respecto del segundo extremo a acreditar, se trata igualmente de un requiso de aptitud otorgada por el fabricante, que se convierte indebidamente en requiso de aptitud legal que no es admisible por inexistente. Y respecto del tercer extremo exigido, alega que tampoco es un requisito legal de aptitud, cuya exigencia como requisito de aptitud tampoco sería admisible y es restrictivo de la competencia. Dice que "Si la empresa fabricante está en disposición de decidir unilateralmente la suscripción, o no, de certificados para la prestación de los servicios, acreditativos de la formación del personal y de la disponibilidad de los repuestos con otros competidores, la posibilidad de que surjan conductas anticompetitivas es máxima, puesto que el órgano de contratación sitúa a uno de los licitadores (fabricante) en un plano de superioridad frente al resto de los licitadores (no fabricantes). Una posición de desigualdad que se acentúa en el presente supuesto por el hecho de que la no presentación de los certificados expedidos por el único fabricante de los equipos supondrá la exclusión de los posibles licitadores al tratarse de un requisito de aptitud". En definitiva, afirma que es un requisito injustificado, que restringe la concurrencia al dejar en manos del fabricante la decisión de decidir quien participa o no en la licitación, y que la formación del personal encargado del mantenimiento, de la que no duda su relevancia, se puede acreditar por otros medios.

El órgano de contratación alega en defensa de la legalidad de estos apartados del PCAP lo que establece el artículo 4.4 del Real Decreto 1591/2009, la Circular 3/2012, y el Considerando 74 del Reglamento (UE) 217/745.

Sobre el primer extremo impugnado, autorización del fabricante para prestar el servicio, afirma el órgano de contratación en su informe que: "_considera que las empresas que pueden mantener equipos de alta tecnología son los fabricantes, o cualquier otro servicio técnico o empresa capacitada por el fabricante.

Tal como recoge la Resolución 1172/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, La exigencia de que en un contrato de mantenimiento de componentes de una determinada marca, el adjudicatario tenga que ser partner autorizado de la empresa fabricante no atenta contra el principio de libre competencia".

Sobre el segundo extremo impugnado, formación por parte del fabricante al personal propio o técnico de la empresa asignado al contrato, dice en su informe el órgano de contratación lo siguiente: "La formación del personal que va a realizar el mantenimiento de un equipo de alta tecnología de un TAC requiere de una formación específica, tal como señala la Circular 3/2012 en su apartado IV. RECOMENDACIONES- 1.2. Cualificación específica: El personal encargado de realizar las actividades de mantenimiento deberá haber recibido la correspondiente formación teórica y práctica específica de acuerdo con el grado de complejidad técnica asociada a cada equipo, las especificaciones técnicas del mismo y las operaciones específicas a realizar. Estos equipos están diseñados por cada fabricante según la tecnología que han desarrollado".

Althea en su argumentación manifiesta que "la relevancia que, en este expediente, tiene el personal encargado del mantenimiento de los equipos del hospital", es por tanto, que debido a la experiencia y formación necesaria para el mantenimiento correcto de estos equipos, así como para que las pruebas den resultados fidedignos, y que la radiación RX soportado por el paciente sea la correcta, se confirma que la única manera de conseguir estos objetivos sea a través de la formación del fabricante".

Y sobre el tercer extremo impugnado, dice el órgano de contratación en su informe: "_cabe señalar que para el buen funcionamiento de un equipo de alta tecnología como es un TAC, requiere el mantenimiento de las distintas piezas que componen el equipo correctamente, para que el TAC de la respuesta de diagnóstico para lo cual fue diseñado. Este equipo tiene piezas específicas que son determinantes para la seguridad y el cumplimiento de las prestaciones ofrecidas por el equipo y que no son compartidas con otros equipos de otros fabricantes, por lo que la sustitución de piezas averiadas por otras que no sean del fabricante, no asegura el funcionamiento correcto del equipo, debido a ello el paciente puede verse afectado en cuanto a un diagnóstico erróneo o por una radiación superior a la que debiese durante la prueba.

Por tanto. tal y como señala la Circular 3/2012 en su apartado 2.1. Medios materiales Cuando la pieza de repuesto o componente sea determinante para la seguridad y el cumplimiento de las prestaciones ofrecidas por el producto, se utilizarán piezas o componentes originales cuya validez ha quedado demostrada en la evaluación de la conformidad realizada en el proceso de certificación para el marcado CE. _"

Pues bien, el Tribunal comparte los argumentos de la empresa recurrente en lo relativo a que los citados tres primeros extremos exigidos en el Cuadro de Características del PCAP como requisitos de aptitud legal en forma de habilitación empresarial para desarrollar la actividad de prestación de los servicios de mantenimiento licitados e impugnados, no son susceptibles de exigirse como tales requisitos legales de aptitud, ni existen norma legales que exijan esas habilitaciones para el desarrollo de la actividad empresarial en que consisten esos servicios, por lo que el motivo debe prosperar y el recurso debe ser estimado respecto de los motivos referidos al apartado L del Anexo I del Cuadro de Características del PCAP, solo en lo que se refiere a la exigencia de los citados tres primeros extremos como requisitos previos de aptitud legal para el ejercicio de la actividad y, por tanto, para participar en el procedimiento como licitadores, que se concretan en la posesión de un certificado original del fabricante de los equipos para cada uno de dichos extremos, que no se consideran requisitos de habilitación empresarial exigibles para la realización de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, de los que establece el artículo 65.2 de la LCSP como requisitos de aptitud.

La alegación del órgano de contratación relativa a que este Tribunal en su Resolución 1172/2015 determinó que "La exigencia de que en un contrato de mantenimiento de componentes de una determinada marca, el adjudicatario tenga que ser partner autorizado de la empresa fabricante no atenta contra el principio de libre competencia", viene, ciertamente, al caso, pero en su contexto y en su totalidad. Dicha afirmación viene precedida de las siguientes: "Así, al estar las máquinas y componentes mantenidos, sus piezas de recambio, así como los servicios de actualización y los de asistencia de hardware y software, protegidos por derechos de propiedad industrial del fabricante, es requisito necesario para el cumplimiento del contrato la existencia de acuerdos entre la empresa adjudicataria del mantenimiento y la titular de la propiedad industrial sobre los objetos mantenidos; necesidad de contar con la autorización como partner del fabricante de las máquinas y componentes mantenidos para la correcta ejecución del contrato, que no ha sido contradicha en forma argumentada por la recurrente.

Así las cosas, no es contrario al principio de libre concurrencia la exigencia de la existencia de licencias de propiedad industrial si ello es un requisito imprescindible para la realización del servicio contratado, como es el caso, pues la contratación administrativa tiene por finalidad satisfacer el interés general servido por la Administración contratante.".

Además, dichas afirmaciones van seguidas de las siguientes: "Pues bien, la relación jurídica entre el fabricante y la empresa que permite a esta el uso de derechos de propiedad industrial exclusivos de aquella -que no otra cosa es la condición de partner autorizado-, no es un requisito de legalidad que, como señala la JCCA, tiene por objeto evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legal, pues no deviene de una norma dictada con carácter imperativo por los poderes públicos, sino antes bien, un negocio jurídico bilateral de naturaleza privada.

Tampoco constituye la condición de partner autorizado un requisito de solvencia técnica pues, como hemos dicho reiteradamente (Resoluciones núm. 60/2011, de 9 de marzo, 287/2014, de 4 de abril y 730/2015, de 30 de julio) es preciso que los requisitos de solvencia se encuentren entre los establecidos en el TRLCSP según el contrato de que se trate, y aquel no se encuentra entre los previstos en el artículo 78 del TRLCSP.

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Así las cosas, el requisito de ser partner autorizado de IBM es una condición impuesta por el PPT para la ejecución del contrato, cuya materialización sólo debe exigirse al licitador que resulte adjudicatario, no siendo pues un requisito de admisión como la solvencia, por lo que no es necesario que la empresa disponga efectivamente de la licencia en el momento de presentar su proposición, sin perjuicio de que, de resultar adjudicataria, deba poseerla para poder ejecutar el contrato".

En consecuencia, de existir aspectos relativos al mantenimiento de los equipos objeto de los servicios a contratar amparados o protegidos por derechos de propiedad industrial del fabricante, lo que ni consta ni alega el órgano de contratación, sí sería requisito necesario para el cumplimiento del contrato la existencia de acuerdos entre la empresa adjudicataria del mantenimiento y la titular de la propiedad industrial sobre los objetos mantenidos, y por ello, la necesidad de contar con la autorización como partner del fabricante de las máquinas y componentes mantenidos para la correcta ejecución del contrato. Ahora bien, ello en ningún caso será un requisito de aptitud legal o sujeto a autorización administrativa previa, sino un requisito exigible solo bien al propuesto como adjudicatario como compromiso de adscripción de los medios materiales y personales necesarios, bien al adjudicatario como condición esencial de ejecución.

Respecto de la alegación del órgano de contratación relativa al segundo extremo exigido, certificación original del fabricante que acredite formación por parte del fabricante al personal propio o técnico de la empresa asignado al contrato, sobre que "La formación del personal que va a realizar el mantenimiento de un equipo de alta tecnología de un TAC requiere de una formación específica, tal como señala la Circular 3/2012 en su apartado IV. RECOMENDACIONES- .2. Cualificación específica: El personal encargado de realizar las actividades de mantenimiento deberá haber recibido la correspondiente formación teórica y práctica específica de acuerdo con el grado de complejidad técnica asociada a cada equipo, las especificaciones técnicas del mismo y las operaciones específicas a realizar_", simplemente ampara la exigencia de una formación adecuada y suficiente en ese tipo de equipos vía solvencia técnica de las empresas licitadoras, incluso como exigencia de formación en esos equipos del personal concreto a adscribir a la ejecución del contrato, pero solo, en ese último caso, al propuesto como adjudicatario, e incluso como criterio de valoración de las ofertas técnicas, pero en modo alguno ampara su exigencia como requisito previo de aptitud legal a todos los licitadores.

En fin, lo mismo debe decirse respecto del tercer extremo referido a disponibilidad inmediata de repuestos y piezas originales necesarias para desarrollar todas las actividades de mantenimiento que se pretenden contratar y, por ello, al empleo de piezas originales del fabricante de los equipos, extremo sobre el que lo alegado por el órgano de contratación justifica plenamente su exigencia pero no como requisito legal de aptitud a todos los licitadores sino como compromiso de adscripción de los medios adecuados y suficiente para la correcta ejecución de la prestación objeto del contrato, incluso de disponibilidad de esos materiales y piezas o elementos, y también como condición de ejecución al propuesto como adjudicatario, dando con ello cumplimiento a lo requerido en la normativa aplicable y a lo determinado en la Circular 3/2012, invocada.