Resolución 572/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando en el fondo del asunto, el objeto del recurso planteado es, en esencia, la conformidad o no a derecho de la exclusión de la entidad FARMADOSIS S.L. de la licitación de los lotes 1 y 2 del contrato de suministro de mascarillas y guantes, por haber presentado la documentación técnica que debía aportarse en el sobre n 2 (oferta relativa a criterios de adjudicación evaluables automáticamente) en inglés, y sin ir acompañada de la correspondiente traducción oficial a la lengua catalana o a la lengua castellana, tal como establece el punto 14.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

El recurrente, por su parte, alega que se debió dar el trámite de subsanación que establece el art. 141.2 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y como dispone también la cláusula 16 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Pues bien, examinadas las posiciones de las partes, entendemos que este recurso ha de ser desestimado.
Como cuestión previa, resulta oportuno centrar lo que ha de ser el objeto del debate, pues este ha de versar sobre si existía o no obligación por parte del órgano de contratación de abrir un trámite de subsanación para corregir el defecto advertido, o si, por el contrario, la apertura de dicho trámite es meramente potestativa, ya que, en este último caso, la exclusión realizada, de confirmarse el incumplimiento de los Pliegos por parte del recurrente, sería conforme a derecho. Lo dicho anteriormente es relevante por cuanto no se discute aquí la relevancia mayor o menor del defecto advertido, la naturaleza del requisito exigido en los pliegos, ni si su defecto es una cuestión a subsanar o aclarar, más allá de lo que diremos más adelante, si no si la posibilidad de remediarlo es un derecho del licitador o una potestad que el órgano puede o no conceder.

Aclarado lo anterior es oportuno empezar analizando si ha existido o no un incumplimiento efectivo de los Pliegos en la presentación de la oferta por parte de FARMADOSIS, cuestión que en principio no parece controvertida, pues es un hecho admitido por la actora, pero que conviene confirmar por este Tribunal como presupuesto necesario antes del análisis del reclamado trámite de subsanación. Pues bien, la razón de la exclusión de la oferta presentada, tal y como hemos expuesto más precisamente en el antecedente de hecho cuarto de este escrito, es que los certificados y determinada documentación técnica presentados están en inglés y no se acompañan de las correspondientes traducciones oficiales a la lengua castellana o catalana, lo cual es contrario al apartado 14.3 de PCAP.

Dicho artículo dispone expresamente lo siguiente en cuanto a la documentación a aportar relativa a la proposición técnica, que es la que nos ocupa (documento n 8 EA): "14. CONTENIDO DE LAS PROPOSICIONES 14.1.- Los licitadores deberán presentar sus proposiciones en la forma indicada en las cláusulas 12 y 13. La documentación general, la proposición económica y, en su caso, la proposición técnica, se presentarán en los términos que se establecen a continuación. (_) 14.3.- Toda la documentación a presentar por los licitadores habrá de ser copia que tenga carácter de auténtica conforme a la legislación vigente en la materia o copia simple o fotocopia, excepto el documento acreditativo de la garantía provisional, en su caso, que, en el supuesto de licitación no electrónica, habrá de ser el original. Excepcionalmente, cuando la relevancia del documento lo exija o existan dudas derivadas de la calidad de la copia, la Fundación podrá solicitar el cotejo de las copias aportadas, para lo que podrá requerir la exhibición del documento o de la información original. Los licitadores se responsabilizan de la veracidad de los documentos que presenten, estando sujetos a las consecuencias que la normativa prevé para el caso de que no quede acreditada la veracidad del documento. Todo ello sin perjuicio del derecho que, en el supuesto de licitación no electrónica, asiste al licitador de presentar documentación original si así lo prefiere. Los documentos deben presentarse en lengua catalana o castellana. La documentación redactada en otra lengua deberá acompañarse de la correspondiente traducción oficial a la lengua catalana o castellana".
A tenor de lo expuesto resulta evidente que el PCAP dispone de forma expresa y clara que la documentación contenida en las proposiciones que se presente en otra lengua distinta al castellano o catalán, en este caso, en inglés, deberá acompañarse de la correspondiente traducción oficial a dichas lenguas, cosa que no ocurre en el presente caso, tal y como se reconoce, por lo que el incumplimiento, causa de exclusión, es efectivo, siendo, como es sabido, los Pliegos, la ley del contrato.

En lo que respecta a la evaluación de las ofertas técnicas hemos de partir del carácter preceptivo y vinculante de los pliegos, tal y como ha venido insistiendo este Tribunal en reiteradas ocasiones, (entre otras, la Resolución n 1118/2021, de 12 de enero, la n 426/2020, de 19 de marzo o la n 1.229/2017, de 29 de diciembre de 2017); a tenor de las cuales "los Pliegos, tanto el de cláusulas como el de prescripciones técnicas, constituyen la "lex contractus", que vincula tanto al órgano de contratación como a los licitadores concurrentes (cfr.: artículos 1091 CC y 109.3, 115.2, 115.3, 116.1, 145.1 y concordantes TRLCSP). Así lo ha consagrado también tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr.: Sentencias de 28 de febrero de 1962 -Roj STS 1368/1962-, 21 de noviembre de 1972 -Roj STS 1789/1972-, 18 de marzo de 1974-Roj STS 1508/2001-, 27 de octubre de 2001 -Roj STS 8338/2001-, 18 de mayo de 2005 -Roj STS 3177/2005-, 25 de junio de 2012 - Roj STS 4763/2012-, entre otras muchas), como la doctrina legal del Consejo de Estado (cfr.: Dictámenes de 16 de octubre de 1997 -expediente 85/1997 y 8 de octubre de 2009 - expediente 1496/2009-). Precisamente por ser las normas rectoras de la convocatoria, las proposiciones deben ajustarse al contenido de los Pliegos, como recuerda el artículo 145.1 TRLCSP, que, pese a que solo menciona al de cláusulas, es predicable igualmente del de prescripciones técnicas, toda vez que ambos definen la prestación objeto del contrato (cfr.: artículos 115, apartados 2 y 3, y 116, apartado 1, del TRLCSP). De ahí que las proposiciones que no se ajusten a su contenido deben ser excluidas, incluso aunque los pliegos guarden silencio al respecto (cfr., por todas, Resoluciones 208/2014, 737/2014, 276/2015, 1020/2016), aunque, ciertamente, hayamos exigido que el incumplimiento del Pliego de prescripciones técnicas por parte de la descripción técnica contenida en la oferta sea expreso y claro (cfr.: Resolución 985/2015)".

En base a este carácter vinculante de los condicionados de los pliegos, a los que se someten las licitadoras, y acreditado el incumplimiento por parte de FARMADOSIS S.L. de la Cláusula 14.3 del PCAP relativo a la necesaria presentación de la traducción oficial al castellano o catalán de la documentación técnica, su exclusión del procedimiento es conforme a derecho.

Resta determinar si, previamente, existía obligación por parte del órgano de contratación de dar oportunidad de subsanar el vicio a través de la apertura del trámite correspondiente.
Pues bien, sentado lo anterior, y entrando a resolver lo que constituye el centro de la reclamación planteada, la alegación de la empresa excluida, FARMADOSIS S.L. sobre la subsanación de su oferta técnica, es constante la doctrina de este Tribunal que establece, partiendo de los principios de la contratación del sector público, fundados en la igualdad y no discriminación entre las empresas concurrentes (artículos 1 y 132 de la LCSP) acotaciones en torno a las eventuales aclaraciones sobre las ofertas técnicas y/o económicas, a diferencia de lo que ocurre con las aclaraciones o subsanaciones previstas en la LCSP para la documentación general o administrativa. En efecto, la subsanación que solicita el reclamante estaría prevista para el caso de defectos que se aprecien en la documentación administrativa, pero no en la oferta técnica o en la económica, y ello, además, en el sentido de que la subsanación se refiere a la justificación de un requisito que ya se ha cumplido, y no a una nueva oportunidad para hacerlo.

Así lo ha declarado este Tribunal ha declarado de forma expresa afirmando que (Resolución n 747/2017, de 5 de septiembre): "no existe obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma, debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta conclusión que se infiere de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010)".

La parte actora considera que la no apertura del trámite de subsanación es un defecto invalidante, ya que este es de carácter preceptivo en base al art. 141.2 de la LCSP y el artículo 16 del PCAP. Pues bien, respecto de la LCSP adviértase que el citado precepto alude expresamente al trámite de subsanaciones en relación a la declaración responsable y documentación administrativa, no con respecto a los defectos de oferta técnica, que es el caso planteado en este recurso, pues establece que: "2. En los casos en que se establezca la intervención de mesa de contratación, esta calificará la declaración responsable y la documentación a la que se refiere el artículo anterior (art. 140. LCSP sobre "Documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos"). Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija".

Por su parte, y en ejecución del citado precepto de la LCSP, el artículo 16 del PCAP aplicable al presente contrato de suministro establece, también en relación con la calificación del Sobre 1 relativo a la documentación general administrativa que: "16. CALIFICACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN GENERAL 16.1.- Concluido el plazo de presentación de proposiciones, la Mesa de contratación procederá a la calificación de la documentación general contenida en los sobres n 1 presentados por los licitadores. Si observase defectos u omisiones subsanables en la declaración responsable o en el resto de la documentación presentada, lo notificará al licitador correspondiente, dejando constancia de dicha notificación en el expediente, concediéndole un plazo no superior a tres días naturales para que los subsane. En este momento el licitador tendrá la consideración de admitido provisionalmente". Es por ello por lo que el actor no funda adecuadamente la exigibilidad del trámite de subsanaciones, pues este no aparece como preceptivo en relación con la oferta técnica, ni en la LCSP, ni en el PCAP del presente contrato, doctrina recogida igualmente en las resoluciones de este Tribunal anteriormente mencionadas.

Por ello, su existencia tiene carácter potestativo para el Tribunal, y no constituye ninguna clase de vicio que el órgano no haya acordado la apertura del trámite en este caso. Avanzando algo más en la cuestión, podría incluso debatirse la legitimidad del Tribunal para poder abrirlo en relación con el incumplimiento de la presentación del requisito de la necesaria presentación de la traducción oficial adjunta a los certificados y documentación técnica presentada que exige el punto 14.3 del PCAP. Tal y como tiene declarado este Tribunal en relación con la oferta técnica, lo que sí es posible solicitar, más que "subsanación" propiamente dicha son "aclaraciones que en ningún caso comporten alteración de la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello podría representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público" (Resolución 94/2013). En efecto, siendo admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o económicas dicha solicitud tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos (Resoluciones 64/2012, de 7 de marzo, 35/2014, de 17 de enero o 876/2014, de 28 de noviembre, entre otras). En el presente caso, este Tribunal entiende que salvo en los supuestos en los que se haya cometido un flagrante error material, en que la voluntad del licitador pudiera ser fácilmente integrada, presentada la oferta esta no puede ser modificada.

La presentación de la traducción oficial de los certificados y documentos técnicos especificados en la oferta técnica es un requisito insoslayable exigible en los Pliegos, que, si bien no afecta al contenido material de la oferta ni altera sus términos, su presentación posterior, si hubiera sido requerido para ello, sí supone una adición, un añadido, a la oferta, no una aclaración de la misma.

Entendemos, por lo expuesto, que el presente recurso ha de ser desestimado.