Resolución 57/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

1.- Dificultades en el acceso al expediente, y falta de motivación de la resolución de adjudicación.

La UTE recurrente alega que ha tenido un acceso limitado y parcial de expediente de contratación. El Tribunal considera que este motivo debe desestimarse. Como afirma el órgano de contratación, las tres solicitudes de acceso al expediente fueron estimadas, habiendo sido realizadas sin limitación de personas, ni de tiempo. El primer acceso al expediente fue realizado por 7 personas, durante 2 horas, al segundo acudieron 9 personas, durante más de 3 horas, y al tercero 3 personas, durante 1 hora. Las únicas limitaciones que constan se consideran justificadas. Los datos de carácter personal, por establecerlo así la Ley 15/1999, de protección de datos de carácter personal, y 8 páginas de la oferta del sobre número 3 de la adjudicataria, que no fueron utilizadas para atribuir la puntuación de los criterios de adjudicación. En cuanto a la motivación de la resolución de adjudicación, la UTE recurrente considera que la misma debería haber analizado el cumplimiento de ciertos requisitos, supuestos y condiciones, como los relacionados con la acreditación de determinados medios personales y materiales.

Este Tribunal considera, en cambio, que la resolución está suficientemente motivada, recogiendo los extremos que exige el artículo 151.4 del TRLCSP, debiendo reiterarse que el sentido de la adjudicación se ha decidido de forma prácticamente total en base a criterios objetivos, y particularmente al precio (que ponderaba un 80%).

2.- Acreditación de los medios personales.

La UTE recurrente considera que falta la acreditación de la experiencia solicitada para la totalidad de los perfiles requeridos por los pliegos, alegando también múltiples incumplimientos en la acreditación de la cualificación de algunos de ellos. Frente a esta alegación, de forma coincidente a como manifiesta en su informe el órgano de contratación, la UTE adjudicataria, señala que en el cuadro de características (anexo I) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en el apartado del mismo relativo a "CLÁUSULAS SOCIALES según la Instrucción del Consejo de Gobierno de 18/10/2016", se dispone lo siguiente: "EJECUCIÓN DEL CONTRATO Y PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Condiciones especiales de ejecución de contrato con carácter de obligaciones contractuales esenciales al amparo de lo previsto en el art.223 f) del TRLCSP.

a) La empresa contratista en la elaboración y presentación de todos los informes_.

b) Con independencia de lo previsto al respecto en el convenio colectivo que resulte de aplicación, es obligación de la nueva empresa que resulte adjudicataria de subrogarse en los contratos de las personas trabajadoras que la empresa que cesa en la prestación del servicio hubiera adscrito a la realización del mismo, debiendo respetar los derechos económicos y laborales que las mismas tuviesen reconocidos. En el supuesto de que el convenio colectivo de aplicación no contemple la subrogación como obligatoria, la subrogación contractual será obligatoria si bien la misma subrogación no puede ser impuesta a los trabajadores adscritos a la ejecución de los servicios objeto del contrato, por lo que ésta tendrá lugar siempre que dichos trabajadores manifiesten de manera voluntaria y unilateral su conformidad a la subrogación.

c) Para las nuevas contrataciones de personal que pudieran resultar necesarias durante la vigencia del contrato, deberá establecerse la prohibición a la empresa adjudicataria de celebrar contratos por una duración inferior a 20 horas semanales. Esta prohibición no alcanzará a aquellos supuestos en los que las necesidades a satisfacer con la contratación de nuevo personal no alcance dicho número de horas.

d) La empresa adjudicataria estará obligada a facilitar al órgano de contratación durante la ejecución del contrato cuanta información éste le requiera sobre las condiciones de trabajo que se apliquen efectivamente a las personas trabajadoras adscritas a su ejecución".

Esta cláusula que impone la subrogación independientemente de lo que establezcan los convenios colectivos de aplicación, es de dudosa legalidad. No obstante, dado que la misma no fue recurrida en el momento oportuno, y que ninguna de las partes invoca su nulidad de pleno derecho, debe ser considerada plenamente aplicable, y por tanto "ley del contrato".

En cumplimiento de lo que la misma dispone, la UTE adjudicataria, en el trámite concedido al amparo del artículo 151.2 del TRLCSP (ya que, como hemos visto, el pliego impone dicha obligación "a la nueva empresa que resulte adjudicataria"), presentó un documento en el que señalaba lo siguiente: "Respecto de los medios personales a acreditar según apartado 4 del anexo I al PCAP, esta parte se subrogará en los contratos de las personas trabajadoras en la empresa que cesa en la prestación del servicio que hubiera adscrito a la realización del mismo, respetando los derechos económicos y laborales que las mismas tuviesen reconocidos, en cumplimiento de lo dispuesto en el Anexo I al PCAP "EJECUCIÓN DEL CONTRATO Y PRESTACIÓN DEL SERVICIO", letra b) por lo que la UTE IECISA-FUJIFILM contará con los citados medios personales para la ejecución del contrato".

Los datos concretos de estos trabajadores a los que es obligatorio subrogar para la realización del contrato, que en la actualidad pertenecen a alguna de las empresas de la UTE recurrente, no se conocen por el resto de los licitadores, pero, según el órgano de contratación y como no puede ser de otro modo, cubren todos los perfiles exigidos para la realización de la prestación objeto del contrato. Hasta la fecha, no consta que alguno de los trabajadores haya renunciado al derecho a subrogarse en los contratos de trabajo con la nueva empresa adjudicataria. Por tanto, el Tribunal considera que el mencionado compromiso es suficiente a efectos de acreditar que dispone de los medios personales adecuados para la prestación del servicio. De producirse la renuncia de algún trabajador, antes de la formalización o durante la ejecución del contrato, la empresa adjudicataria deberá sustituirle por otro que reúna los perfiles mínimos exigidos en los pliegos. A mayor abundamiento, se observa en el expediente que la UTE adjudicataria ha presentado los anexos XI y XII (de 72 y 37 páginas de extensión, respectivamente), en los que figuran los perfiles generales y específicos del equipo alternativo al de obligatoria subrogación. En el Anexo XII se indican los años de experiencia de los distintos perfiles. En consecuencia, debe desestimarse esta pretensión.

3.- Incumplimiento de la oferta de la UTE adjudicataria en relación con los requerimientos mínimos exigidos en los pliegos.

Cómo se ha mencionado anteriormente, el órgano de contratación considera que la oferta de la UTE adjudicataria cumple técnicamente con las exigencias mínimas establecidas en los pliegos, debiendo reconocérsele un cierto margen de apreciación con base en el principio de discrecionalidad técnica. El objeto del presente contrato es el suministro, desarrollo, mantenimiento y soporte de los sistemas informáticos de Imagen médica del SESCAM, y es lógico que las soluciones técnicas de las empresas distintas a la actual adjudicataria no tengan un encaje absolutamente perfecto con la solución actualmente vigente. Exigir la completa identidad significaría tanto como impedir la concurrencia en este contrato, vulnerándose los principios establecidos en el artículo 1 del TRLCSP de "libertad de acceso a las licitaciones", "no discriminación e igualdad de trato", "eficiente utilización de los recursos públicos", y "salvaguardia de la libre competencia".

Ello no obstante, se consideran razonables las explicaciones ofrecidas por el adjudicatario en relación con los incumplimientos alegados:

- Mantenimiento de los monitores de diagnóstico. En su oferta indica, además de que el fabricante debe mantener los equipos que se encuentren en garantía, que "realizará las acciones pertinentes para cumplir con el nivel de servicio solicitado ante la avería de cualquiera de las estaciones".

- Cargador para carga simultanea de 3 baterías. El PPTP exige que se puedan cargar 3 baterías al mismo tiempo, y la solución ofrecida lo cumple: 2 en el cargador de batería, y la tercera gracias al cable en bucky.

- Equipamiento exigido en el protocolo inalámbrico. La oferta hace referencia al 802.11N porque es el más utilizado. Se trata de una omisión de los protocolos 802.11A y 802.11G, y no de una manifestación en contra de lo establecido en los pliegos, que no se debe considerar motivo de exclusión (Resolución TACRC 373/2016). Además, se indica que dichos protocolos vienen recogidos en los manuales.

- Protector para el detector para la realización de pies en carga. La propia carcasa realiza la función de protección.

- VNA. Lo establecido en la página 91 de la oferta de la UTE adjudicataria se corresponde con lo exigido en el pliego. Además, de lo establecido en la página 107 se puede deducir que sí se aplican metadatos clínicos.

- Solución de software de Visualización Clínica. PureWeb proporciona la capa de comunicación entre el servidor WEB y los servicios de movilidad.

- Falta de acuerdo con el fabricante para el mantenimiento y soporte del equipamiento existente. Según la UTE recurrente sólo puede realizar el mantenimiento de algunos equipos la empresa "Carestream", que forma parte precisamente de la UTE recurrente. El órgano de contratación considera incierta esta manifestación, alegando que en las páginas 306 y 307 de la oferta de la adjudicataria se desarrolla la solución ofrecida a esta cuestión. La UTE IECISA-Fujifilm presenta certificado de IBERMANSA por el que ésta se compromete al mantenimiento del equipamiento médico.

- Falta de acreditación del DICOM Conformance Statement. El único módulo del producto Synapse que necesita esta Declaración DCS, por la función que realiza, es Synapse VNA versión 6.x, la cual se ha adjuntado. El resto de módulos citados en el recurso no la necesitan.

- Falta de acreditación del marcado CE. El único módulo/herramienta del producto Synapse que necesita del marcado CE es Synapse PACS al estar considerado Dispositivo Médico, y por integrar visores destinados al diagnóstico y revisión clínica. Ni la herramienta de visualización de pacientes Synapse MedPortal, ni la herramienta de conectividad Synapse Conectivity se consideran dispositivos médicos, por lo que no requieren del correspondiente marcado CE.

- La oferta de la adjudicataria no supera el umbral mínimo requerido. Todos los módulos del producto Synapse han sido desarrollados, bien directamente por Fujifilm, bien a través de adquisiciones de otras compañías que se han integrado dentro del producto. La solución aportada constituye un único producto, propiedad de la compañía Fujifilm.

Así pues, se desestiman estas pretensiones.

4.- Introducción en el sobre 2 de elementos del sobre 3.

Respecto de esta cuestión, el propio recurrente manifiesta que existe contradicción en el PCAP, exigiendo presentar la misma información relativa a "archivo PACS, VNA y visores de paciente" en ambos sobres, 2 y 3. Partiendo, pues, de la oscuridad de los pliegos, no se puede pretender que la misma motive la exclusión de los licitadores. Tampoco se aprecia claramente por el Tribunal, en que medida se infringe por la adjudicataria esta obligación de no incluir información del sobre 3 en el sobre 2. Por tanto, se desestima también este motivo de recurso.