Resolución 570/2024 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Debe resolverse si estamos ante un acto recurrible. Para ello hay que acudir al art. 44.2 LCSP:

"2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:
a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.
c) Los acuerdos de adjudicación.
d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.
e) La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales.
f) Los acuerdos de rescate de concesiones. La recurrente, sostiene que estamos ante un desistimiento del contrato, figura de la que junto con la renuncia se ocupa el art. 152 LCSP, cuando afirma que "En el caso en que el órgano de contratación desista del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un contrato para el que se haya efectuado la correspondiente convocatoria, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el --Diario Oficial de la Unión Europea--.

2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.

3. Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.

5. En el supuesto de acuerdos marco, el desistimiento y la decisión de no adjudicarlos o celebrarlos corresponde al órgano de contratación que inició el procedimiento para su celebración. En el caso de contratos basados en un acuerdo marco y en el de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, el desistimiento y la decisión de no adjudicarlos o celebrarlo se realizará por el órgano de contratación de oficio, o a propuesta del organismo destinatario de la prestación".

Sin embargo, basta con la lectura de la resolución recurrida para observar que en realidad es un acto de declaración de nulidad que se funda en el art. 39.2 b) LCSP que afirma que:

"Serán igualmente nulos de pleno derecho los contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra alguna de las causas siguientes:
(_) b) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia".

Este acto como tal, declara la imposibilidad de ejecutar el contrato e implica, dada la nulidad que este, una vez adjudicado, no culmine con la formalización el contrato a favor de la mercantil recurrente, por ello puede calificarse como un acto de trámite cualificado, al igual que el desistimiento o la renuncia contemplados en el artículo 152 LCSP, pues determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, dada su desaparición a consecuencia de la nulidad declarada.

Esta carencia o insuficiencia de crédito se ha apreciado por el órgano de contratación, con base en que el plazo de ejecución del contrato finalizó el 15 de diciembre del año 2023, lo que puso, razona en su informe, al órgano de contratación en una situación crítica en cuanto a la disponibilidad de recursos financieros para cumplir con las obligaciones contractuales, toda vez que ya no disponía de créditos de futuros del año 2024 para poder llevar a cabo un expediente de reajuste de anualidades ni tampoco una modificación del plazo de ejecución por las fechas del cierre de ejercicio económico en que se encontraba, y además el expediente estaba suspendido por resolución cautelar del TACRC, que no fue levantada hasta el 25 de enero de 2024, fecha en la que el TACRC ordena el levantamiento y la continuación de un expediente que todavía no había sido formalizado y que solo disponía de financiación de la anualidad 2023.

Por tanto, no se acuerda por la resolución recurrida el desistimiento del contrato, sino que más allá de su acierto, por considerar una causa de nulidad por un hecho sobrevenido como es la anulación del crédito presupuestario, la cual deriva de la aplicación de las reglas 54 y 55 de la Orden de 1 de febrero de 1996, por la que se aprueba la Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado, en la medida que no se reajustó el crédito aprobado para que existiera en el ejercicio en el que previsiblemente se iba a reconocer la obligación, lo cual nos lleva a estimar parcialmente el recurso, por haber prescindido el órgano de contratación absolutamente del procedimiento legalmente establecido (artículo 47.1 e) Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas por las razones que a continuación se exponen:

En el curso del procedimiento de contratación, una vez adjudicado este y con anterioridad a la formalización, la LCSP únicamente admite dos cauces que legítimamente amparan la decisión del órgano de contratación de no continuar con el procedimiento hasta la formalización, el desistimiento y la decisión de no celebrar el contrato, cuya regulación se contiene en el artículo 152 citado.

Los rasgos caracterizadores de estas dos figuras y la diferenciación entre ambas han sido abordados en varias resoluciones de este Tribunal (recientemente véase Resolución n 291/2024, de 29 de febrero, con cita de la Resolución n 254/2019, de 15 de marzo). Siendo distintos los supuestos que habilitan su utilización, que deben justificarse adecuadamente en el expediente, sí es común a ambos mecanismos la compensación a los licitadores:
"Por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común".

Decisiones, en suma, que una vez adoptadas resultan fiscalizables en sede de este Tribunal a través del recurso especial en materia de contratación, comprobando éste el ajuste a los supuestos legales que fundan su aplicación.

Supuestos que se distinguen de la revisión de oficio de actos administrativos, que acoge el artículo 41 de la LCSP, en los que esta última acordada con carácter previo a la formalización del contrato se ve limitada en sus efectos al acto individualizado y no se extiende al procedimiento de contratación.

Apartándose el órgano de contratación a la vista del contenido de la resolución impugnada, de la aplicación de alguna de estas dos instituciones, ha de declararse la nulidad del acuerdo impugnado, por aplicación del artículo 39.1 de la LCSP en relación con el artículo 47.1 e) de la LPACAP y estimar parcialmente el recurso.