Resolución 567/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Entrando en el fondo de la controversia, en relación con el incidente de ejecución (N-2023-0336), es necesario partir del pronunciamiento de la Resolución 371/2023 de 7 de junio de 2023. En efecto, la mencionada resolución va acordar retrotraer las actuaciones "en el momento inmediatamente anterior a la valoración de los criterios automáticos, a fin de que el Consorcio compruebe la adecuación o no de las ofertas al criterio mencionado y, por tanto, puntúe en consonancia con lo acreditado".

Y, como ya se ha indicado en los antecedentes de hecho, el órgano de contratación procedió a la retroacción de las actuaciones ya una nueva valoración del criterio controvertido -"2. Inicio automático del monitor por el retorno de la sangre"-, de la que resultó el incumplimiento de la licitadora que había resultado adjudicataria del contrato, FRESENIUS y, por consiguiente, la detracción de la puntuación que se le había otorgado inicialmente en su virtud -6 puntos-.

Prima facie, pues, el órgano de contratación ejecutó la antedicha resolución y procedió de conformidad con los pronunciamientos contenidos en ella. Ahora bien, arguye PALEX que el Consorcio se excedió en su actuación en tanto que, no sólo valoró el criterio que había sido impugnado, sino también el resto de criterios vinculados al monitor y, por tanto, conculcó el mandato del artículo 36.1 del RD 814/2015 que expresamente establece que "1. Las resoluciones que ponen fin al procedimiento de recurso se ejecutarán por el órgano de contratación autor del acto impugnado con sujeción estricta a sus términos", pues sobrepasó los términos de la resolución a ejecutar.

En este sentido, cabe recordar que son los órganos de contratación los que determinen los actos efectivamente afectados, procurando, en todo caso, mantener aquellos que hubieran permanecido invariables de acuerdo con los principios de economía procedimental (en este mismo sentido, Resolución 398 /2020 de este Tribunal y Resolución nº 348/2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC-). Y de este modo, igualmente, también hay que recordar que, de acuerdo con la previsión reglamentaria del RD 814/2015, respetuosa con el principio de conservación de los actos administrativos, los órganos de contratación deben tender a mantener los actos y trámites de los procedimientos cuya validez no se vea afectada por la infracción declarada por el Tribunal, ex artículo 27.3 del Decreto 221/2013.

Por otra parte, el artículo 44.3 de la LCSP preceptúa que "3. Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección conforme a derecho, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación".

Se observa, de la documentación enviada en este expediente y de las alegaciones formuladas por el órgano de contratación, que justifica su actuación en base a los argumentos que había expresado FRESENIUS al oponerse al recurso N-2023-0001; en este sentido el CSA consideró oportuno, en orden a asegurar que la adjudicación del contrato resultara en la oferta más ventajosa, aprovechar la demostración de los monitores ofrecidos a realizar en cumplimiento de la Resolución núm. 371/2023 para efectuar una nueva valoración de aquellos criterios automáticos que hacían referencia exclusivamente al monitor. Y, fruto de esta valoración, se puntuaron de nuevo y se emitió una nueva propuesta de adjudicación (documento núm. 4). Por otra parte, no puede obviarse el hecho de que la retroacción que resolvió este Tribunal en la Resolución núm. 371/2023 debía efectuarse en el momento previo a la valoración de los criterios automáticos, de modo que facultaba al órgano a efectuar otra para el caso de que tuviera dudas o apreciara alguna incongruencia con la que había confeccionado inicialmente en disponer ahora, de un medio, la demostración, que no se había llevado a cabo inicialmente y que aportó información complementaria a la que constaba en sendas ofertas.

Por este motivo, no se observa que el órgano de contratación haya contravenido los términos de la Resolución por el hecho de que, en cumplimiento de su mandato, procedió a retrotraer las actuaciones en el momento previo de valoración de las ofertas y, a fin de "asegurar de manera efectiva la exactitud de la información facilitada por todas las empresas licitadoras, en los términos previstos en el artículo 145.5 de la LCSP, resolvió efectuar la correspondiente demostración de los monitores ofrecidos, en virtud de los principios de igualdad y no discriminación y selección de la oferta más ventajosa.

Por ello, este Tribunal no aprecia desajustada a los estrictos términos exigidos en la ejecución de las resoluciones la actuación del órgano de contratación, al contrario, la reputa diligente y respetuosa con los principios contractuales, habiéndose, por tanto, desestimar el incidente de ejecución planteado por PALEX.



En este sentido, respecto del primero -recirculación acceso vascular- el órgano de contratación, en el informe emitido ex artículo 56 de la LCSP, ha reconocido haber cometido un error al no haber tenido en cuenta la enmienda del PCAP que eliminaba la palabra "termodilucional" del criterio y, por tanto, efectivamente la puntuación que le corresponde a PALEX respecto del mismo es la máxima -4puntos-.

Así, a la vista de los argumentos aducidos por la parte recurrente, así como la voluntad manifestada por el órgano de contratación de acoger su pretensión concreta, que no se aprecia manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico atendiendo al carácter vinculante del Enmienda del pliego para todas las partes, este Tribunal debe estimar el recurso en relación con el criterio de adjudicación automático 3. Recirculación acceso vascular de acuerdo con el allanamiento realizado por el órgano de contratación, y en tanto que no se aprecia ninguna infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, por aplicación de la regulación del allanamiento contenida en el artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y con arreglo a el criterio seguido en la doctrina de los tribunales de recursos administrativos (por todas, las resoluciones /2021, 193/2021, 174/2021, 301/2020, 194/2020 150/2020 y 360/2019 de este Tribunal y 315/2023, 294/2023, 288/202 99/2023, 1638/2022, 1615/2022, 249/2020 y 210/2019 del TACRC).

Sin embargo, no sucede igual respecto al segundo de los criterios controvertidos -funciones por casos de hipotensiones-, ya que la recurrente mantiene que cumple con las exigencias de los pliegos, mientras que el órgano de contratación defiende que no.

Sin embargo, con carácter previo al análisis, conviene recordar que la función de este Tribunal es estrictamente revisora de los actos impugnados para determinar si con ellos se ha respetado la normativa, los principios de la contratación pública y los pliegos que aprobó el órgano de contratación para regir el procedimiento de contratación, las normas de procedimiento y la motivación de los actos, así como la exactitud material de los hechos y la inexistencia de error manifiesto de apreciación o de desviación de poder (entre muchas de otros, las resoluciones 2019, 342/2019 de este Tribunal, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims/Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt/Comisión, T145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/ Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink"s Security Luxembourg SA, apartado 193).

Adicionalmente, en el ejercicio de dicha función revisora, el Tribunal debe estar a lo constatado por el órgano de contratación dado que los actos de los poderes adjudicadores disponen de la presunción de validez, certeza, acierto y legalidad, salvo prueba en contra, existiendo una "presunción de imparcialidad", en términos de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013, y de la doctrina de este Tribunal (por todas, resoluciones 64/2022, 111/2022, 57 /2021, 75/2021, 2/2020, 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 y 152/2018

Dicho esto, para analizar la cuestión debatida, es necesario partir de las previsiones contenidas en los pliegos en relación con el criterio controvertido, que se convirtieron en lex inter partes y son vinculantes para todas las partes; tanto para las empresas licitadoras que las aceptaron de forma incondicionada y sin reservas al presentarse a la licitación ex artículo 139.1 de la LCSP, como para el órgano de contratación, quien no puede desvincularse unilateralmente y las debe aplicar íntegramente, como lógico corolario de la garantía de los principios básicos de igualdad de trato, nodiscriminación y transparencia que postulan los artículos 1 y 132 de la LCSP (entre otras muchas, las resoluciones 35/2023, 29/ 2023, 142/2021, 23/2021, 102/2020, 44/2020, 160/2018, 152/2018, 128/2018, 100/2018, 98/2018, 95/2018 41/2018 y 181/2017, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas, sentencias de 9 de octubre de 2019, 20 de febrero de 2018, 27 de mayo de 2009 y 26 de diciembre de 2007- y la doctrina de otros tribunales de recursos contractuales).

Así, el apartado N del QC del PCAP, establece lo siguiente:

Asimismo, durante la licitación se realizaron diversas consultas por parte de las empresas interesadas, siendo una de ellas relativa al criterio objeto de enjuiciamiento, según enunciado y respuesta que constan publicadas en el perfil de contratante en los siguientes términos:

Ante estas demandas, la empresa recurrente indicó que "sí" disponía de esta función en su oferta y remitió al apartado 3.6 de la memoria técnica del cumplimiento de criterios automáticos, en el que consta lo siguiente: Y en cuanto a su ponderación, se observa, del expediente administrativo, que en la primera valoración de este criterio efectuada por el órgano de contratación, se le concedieron 4 puntos, si bien, una vez realizada la demostración expuesta ut supra como consecuencia de la Resolución 371/2023 de este Tribunal, la puntuación otorgada fue de 0 puntos, según lo que consta en el informe de valoración emitido en fecha 7 de julio de 2023 (documento núm. 5) y que se reproduce a continuación: ,


Esta conclusión, a juicio de este Tribunal, es coherente con el contenido del propio recurso. En efecto, PALEX indica, "nuestro monitor permite, tras pulsar una única tecla -la tecla de emergencia- tener acceso a todas las funciones solicitadas, activando la función de "ultrafiltración mínima" y, teniendo acceso en la misma pantalla a las otras tres funciones solicitadas (...)". Y describe que, al pulsar la tecla de emergencia, se activa la función "Uf mín." (ultrafiltración mínima) y en la pantalla del monitorio aparecen las funciones "bolo de emergencia" que se puede activar con el botón "iniciar", en cuyo caso -cuando se inicia el bolo- disminuye el flujo sanguíneo. Además, en la misma pantalla se encuentra también la tecla "medición MPS" que se activa cuando se pulsa y cuya función es la toma de la tensión arterial.

De hecho, PALEX no niega esta circunstancia, lo que reclama es que los pliegos requieren "tener disponibles las 4 funciones al pulsar una tecla" y eso, el monitor ofrecido por ella, considera que se cumple.

Sin embargo, de la literalidad del criterio 6 -"tener la capacidad de las siguientes funciones, en una única tecla"-, junto con la respuesta dada a la consulta efectuada por un licitador - "solo se otorgarán 4 puntos en caso de tener todas estas funciones en una única tecla"-, reproducidos ut supra, se infiere la voluntad del órgano de contratación de que una única tecla active las cuatro funcionalidades. Una eventual aceptación de la tesis de la recurrente podría desvirtuar el sentido y el objetivo del criterio de adjudicación referido y, por tanto, la selección de la oferta económica más ventajosa. En este orden, es preceptivo llevar a colación la discrecionalidad técnica de la que goza la entidad contratante, que es quien conoce sus necesidades de contratación, a la hora de diseñar el contrato con la elección del procedimiento y otros extremos, tales como la solvencia o los criterios de adjudicación del contrato que considere más adecuados para la satisfacción de las necesidades públicas a cubrir (entre otras muchas, las resoluciones /2022, 20/2022, 19/2022, 192/2021, 110/2021, 10/2019, 240/2018 de este Tribunal y la doctrina allí citada).

Y, ante el hecho de que se ha efectuado una demostración del funcionamiento de los monitores ofrecidos, tanto por la recurrente como por la adjudicataria, y que del informe de valoración se desprende que el de FRESENIUS efectivamente dispone de una única tecla que activa las cuatro funcionalidades, hecho que, por otra parte, no discute la recurrente, no se evidencia error o arbitrariedad en la puntuación obtenida por PALEX respecto de este criterio que desvirtúe la presunción iuris tantum de validez, certeza, acierto y legalidad, como ha indicado este Tribunal en numerosas resoluciones (por todas, las resoluciones este Tribunal), ergo, debe decaer la pretensión de ésta respecto del criterio de adjudicación automático 6. Funciones por casos de hipotensiones.

Por todo ello, se estima parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por PALEX en tanto que, respecto del criterio 3. Recirculación acceso vascular, el órgano de contratación ha reconocido haber cometido un error en la valoración de la oferta de la recurrente y se ha allanado a las pretensiones de la misma siendo procedente, pues, la retroacción de las actuaciones en el momento de la valoración de los criterios automáticos, tal y como ha solicitado el órgano de contratación, a los únicos efectos de la corrección de la puntuación otorgada a la recurrente por este criterio concreto y de impulso del resto de trámites necesarios, si bien la estimación por este elemento aisladamente considerado no se observa que deba afectar a la clasificación final de las ofertas.