Resolución 565/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Consta, como se relata en el Antecedente de Hecho sexto y se constata en el expediente remitido por el Órgano de Contratación, que la recurrente no presentó proposición a los lotes n 1 y n 3 de la licitación cuyos pliegos rectores impugna mediante el presente recurso. Conviene recordar, por ello, la doctrina de este Tribunal en relación con la legitimación ante tal supuesto, que cabe resumir en dos consideraciones: para recurrir los pliegos de una licitación, el empresario debe -como regla general con arreglo al artículo 50.1.b) de la LCSP- haber presentado proposición, pues sólo en este caso adquiere la expectativa de resultar adjudicatario del contrato que conforma el interés fundante de su legitimación; sin perjuicio de lo anterior, es preciso reconocer -excepcionalmente- tal legitimación al empresario que no haya concurrido a la licitación como consecuencia de condiciones discriminatorias incluidas en los pliegos que la rigen de cara a su admisión en ella, condiciones que son precisamente las que combata en su recurso. Como se afirma en nuestra Resolución 890/2021, de 15 de julio: "En efecto, es doctrina reiterada la que sienta que están legitimados para recurrir los pliegos de una licitación los empresarios que han adquirido la condición de licitadores por haber presentado su oferta, o bien aquellos que acreditan su interés legítimo, demostrando que precisamente no han adquirido tal condición a causa de los vicios de los pliegos que vienen a denunciar con su recurso. Así lo expusimos en nuestra Resolución 2/2017, de 17 de enero: "Ciertamente, definida la legitimación como la relación material unívoca del sujeto con el objeto de la pretensión que hace que la eventual estimación de ésta se traduzca en la obtención de un beneficio o la eliminación de una desventaja (cfr., por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 52/2007, de 12 de marzo; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 20 de mayo de 2008 -Roj STS 2176/2008-), la regla es que solo los operadores económicos que han presentado su oferta al procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos, pues sólo quienes se encuentran en esa situación están en condiciones de alzarse con el contrato. Sin embargo, esta regla quiebra en los casos en los que el operador económico impugna una cláusula del Pliego que le impide participar en la licitación en condiciones de igualdad (cfr., por todas, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 5 de julio de 2005 - Roj STS 4465/2005-). Esta doctrina es coherente con el Ordenamiento Comunitario, en el que el artículo 1.3 de la Directiva 89/665/CEE requiere que los procedimientos de recurso sean accesibles a cualquier persona que "tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato". Sobre este aserto, la Sentencia del TJCE, Sala Sexta, de 12 de febrero de 2004 (asunto C-230/02), señaló: --27 En este sentido, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas, la participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato puede constituir en principio válidamente, con arreglo al artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, un requisito cuyo cumplimiento se exija para determinar que la persona afectada tiene un interés en obtener el contrato de que se trate o puede verse perjudicada por el carácter supuestamente ilegal de la decisión de adjudicación de dicho contrato.

Si no ha presentado una oferta, esta persona difícilmente puede demostrar que tiene interés en oponerse a esta decisión o que se ha visto perjudicada o puede verse perjudicada como consecuencia de dicha adjudicación. No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas, que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, tendría derecho a ejercitar un recurso directamente contra dichas características, incluso antes de que concluya el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate--". Pues bien, como ha quedado de manifiesto en Antecedente de Hecho tercero, cuarto y quinto, el recurso se fundamenta en dos motivos concretos: (i) la previsión, en el lote n 1 y en el n 3, como criterio de juicio de valor, que los productos ofertados cuenten con la aprobación de la FDA y (ii) la supuesta existencia de mejoras para el lote n 3 que distorsionarían el valor estimado del contrato. La recurrente considera que tales determinaciones conformarían una limitación de la competencia, que impediría participar a las empresas interesadas que carezcan de dichos productos autorizados o de las supuestas mejoras. Sin embargo, este Tribunal entiende, como hace el Órgano de Contratación, que tales previsiones se refieren a criterios de valoración, y no de solvencia, por lo que la falta de aprobación de un producto por la FDA no habría impedido a un licitador participar en el proceso, dado que no estamos ante un requisito de solvencia, y sólo hubiera afectado, en su caso, a la puntuación a obtener. Lo mismo sucedería respecto de la supuesta mejora, sin perjuicio de que, como manifiesta el Órgano de Contratación, la realidad sea que en los PCAP en ningún caso se prevé mejora alguna Esto determina que no exista causa alguna que impida a la recurrente presentar proposición en el procedimiento de licitación impugnado para los lotes n 1 y n 3, por lo que no reúne los requisitos establecidos por la doctrina recién extractada en lo que a la legitimación se refiere, en tanto que la controversia no versa sobre características potencialmente discriminatorias para acceder a la licitación. En conclusión, procede inadmitir el recurso por falta de legitimación en virtud de lo expuesto.