Resolución 564/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

ROCHE DIAGNOSTICS, S.L., ahora recurrente, interpuso recurso especial en materia de contratación frente a la exclusión de su proposición del procedimiento de licitación, solicitando la estimación del recurso con base en la defectuosa notificación de la exclusión, que, a su juicio, no cumplía con las exigencias de motivación. Dicho recurso fue estimado por Resolución de este Tribunal n 216/2023, de fecha 23 de febrero de 2022, acordando la retroacción del procedimiento relativo a la contratación del lote n 1 al momento anterior a su dictado, para que se notificara a la recurrente su exclusión concretando las causas que la motivan, indicándole los recursos que pueden interponerse, el plazo y el órgano competente para su resolución. En fecha 21 de marzo de 2023 tiene lugar el acto de acceso por ROCHE DIAGNOSTICOS, S.L.U. al expediente de contratación, facilitándose ciertos documentos de la oferta planteada por la licitadora SIEMENS HEALTHCARE, S.L.U., por tratarse de documentación no sometida a cláusula de confidencialidad.

ROCHE DIAGNOSTICS, S.L. interpone el presente recurso especial en materia de contratación frente a su exclusión del lote 1 del procedimiento, y contra la admisión de la oferta de la empresa SIEMENS HEALTHCARE, S.L.U. en el mismo lote. La recurrente, por un lado, solicita la declaración de nulidad de su exclusión de la licitación, pues a su juicio se ha producido un error en la valoración de su oferta en el Informe Técnico suscrito por la mesa de contratación, lo que ha llevado a su improcedente exclusión de la licitación. En concreto, se refiere al cumplimiento de la condición específica punto 3.1.1. apartado a) Etapa Preanalítica, característica 9 del PPT "Debe posibilitar la distribución de tubos primarios a distintos compartimentos de clasificación y destinos, así como el transporte individual y tubo a tubo en el sistema preanalítico como en las líneas que los transportan hacia los analizadores documento".

Alega la recurrente que tanto el informe técnico como la mesa, al hacer suyo el anterior, yerran en la interpretación de este punto, puesto que parten de la idea de que al ofertarse un rack de transporte de cinco tubos de cinco posiciones, el rack no podría contener un solo tubo, o dos, o tres o cuatro, a menos que se completen las cinco posiciones antes de despacharlo, indicando que los racks de transporte que se ofrecen permiten precisamente utilizar sólo una de las posiciones, no siendo la configuración ni diseño de este producto obstativo para el transporte de un tubo solamente. No resulta obligatorio que el rack esté completo para ser liberado, sino que es posible el transporte individual tubo a tubo en las líneas que los transportan hacia los analizadores.

Por otro lado, la recurrente solicita que se acuerde la exclusión de SIEMENS del procedimiento de licitación por haber incurrido en error insubsanable al no resultar posible determinar el importe cierto de su oferta. Denuncia la existencia de error en la oferta presentada por SIEMENS, señalando que al acceder a la propuesta económica de esta mercantil ha advertido la presentación de más de una proposición económica, siendo que los precios consignados en cada una de ellas son diferentes. Esta diferencia dio lugar a que por la mesa de contratación se valorara y propusiera la adjudicación en relación con el mayor de estos precios, evidenciando que la propuesta de SIEMENS no determina un precio cierto. En consecuencia, señala que de acuerdo con la normativa y doctrina aplicable la propuesta de SIEMENS debió de ser rechazada, por lo que procedería su exclusión.

En sesión de fecha 30 de marzo de 2023 la mesa de contratación aprecia la incongruencia en las cifras de los dos documentos presentados por SIEMENS HEALTHCARE, considerando que, aparentemente, el error detectado no permite su subsanación, siendo constitutivo de doble oferta económica que debe conllevar su inadmisión y, dado que ha tenido noticia de la presentación del presente recurso especial, propone suspender la posible exclusión de la oferta presentada por SIEMENS hasta que se conozca el contenido de la resolución del presente recurso especial.

Recibido el escrito de recurso, en fecha 4 de abril de 2023, el órgano de contratación, Departamento de Salud de Torrevieja, Dirección Económica-Gerencia emite informe, formulando las alegaciones que se exponen a continuación. En primer lugar, y respecto de la exclusión de ROCHE, afirma lo siguiente: "En este sentido, tras consultar con el técnico designado para la elaboración del informe de valoración de las ofertas técnicas de los licitadores del presente expediente de contratación, y analizando tanto la oferta presentada por la recurrente como las alegaciones vertidas en su recurso, se considera que lo que carece de toda lógica es la forma en la que la recurrente detalla las características técnicas de su oferta, ya que hace referencia a los valores de productividad que resultan del uso de los racks completos (con capacidad para 5 y 10 tubos), cuando lo que se solicita es la productividad del servicio conforme a las indicaciones de los pliegos, y por tanto debería de haberse indicado tubo a tubo. Dicho lo anterior, si se considera la cuestión planteada por la recurrente en su recurso, distinguiendo entre "capacidad y modo de transporte", teniendo en cuenta que el propio pliego de prescripciones técnicas en el punto donde se establece la característica cuestionada mediante el presente recurso (punto 3.1.1, apartado a), característica 9, página 18 del PPT, donde se establece que la oferta técnica "Debe posibilitar la distribución de tubos primarios a distintos compartimentos de clasificación y destinos, así como el transporte individual bidireccional y tubo a tubo_") cabe considerar que la oferta se ajusta al mínimo exigido en el pliego de prescripciones técnicas, ya que posibilita el transporte tubo a tubo, aunque la productividad se reduciría con respecto a la dispuesta en la oferta técnica de la recurrente, y que cumpliría el mínimo requerido en los pliegos, aunque no alcanzaría los valores de productividad indicados por la recurrente en su oferta, basados en el uso de los racks de 5 y 10 posiciones con toda su capacidad.

Por tanto, tras llevar a cabo los cálculos de productividad de la oferta presentada por ROCHE por parte del técnico designado para la valoración de las ofertas, teniendo en cuenta el posible uso de los racks de 5 y 10 posiciones para el transporte de muestras tubo a tubo, se considera que la oferta cumpliría los niveles de productividad mínima establecidos en el pliego de prescripciones técnicas. En base a lo anterior, esta parte considera que la recurrente ha incurrido en una argumentación poco clarificadora en su oferta técnica, dando lugar a una valoración de la misma en la que se debería de haber tenido en cuenta que, pese a no hacer referencia a la productividad tubo a tubo, la solución planteada hace viable el cumplimiento de este requisito, aun usando racks de 5 o 10 posiciones, cumpliendo con la productividad mínima requerida en el pliego. En base a ello, este órgano de contratación considera que, en caso de que la interpretación del pliego técnico y la oferta presentada por la recurrente lleve a considerar que las ofertas solo deben facilitar la posibilidad de transportar muestras tubo a tubo, aunque lo hagan por medio de racks de mayor capacidad, la oferta de la recurrente debe ser considerada válida y ser sometida a los criterios de valoración del expediente, retrotrayendo para ello las actuaciones al momento de valoración de la oferta técnica presentada por ROCHE DIAGNOSTICS S.L.U". Por otro lado, en relación con la incongruencia en la oferta presentada por la mercantil SIEMENS HEALTHCARE, señala dicha incongruencia no se había advertido hasta el momento en que, tras acceder al expediente, fue indicado por ROCHE, por lo que al tratarse de una diferencia sustancial en el importe, y de conformidad con lo previsto en el PCAP y en la normativa y doctrina aplicable, sostiene que si este Tribunal considera en base a las argumentaciones de la recurrente y las posibles alegaciones que efectúe SIEMENS que la documentación contenida en el sobre económico adolece de error aritmético subsanable, debe permitir su subsanación, mientras que si considera que es constitutiva de dos proposiciones económicas diferentes, la oferta de la mercantil SIEMENS no podría ser considerada válida por su duplicidad.

La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes interesados, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones, trámite evacuado por SIEMENS HEALTHCARE, S.L.U. y TORREVIEJA DIAGNÓSTICOS, S.L., con el resultado que se indica a continuación. Por escrito de alegaciones de fecha 14 de abril de 2023, SIEMENS HEALTHCARE, S.L.U. se opone al recurso especial, señalando, por un lado, que en relación con la exclusión de ROCHE, ésta es conforme a Derecho puesto que el PPT exige un diseño de transporte muy concreto: individual bidireccional y tubo a tubo que la propuesta de ROCHE, basada en racks de 5 y 10 tubos no cumple, quebrantando lo previsto en el PPT. Por otro lado, en relación con la denuncia sobre la presentación por SIEMENS de dos proposiciones económicas distintas solicita la inadmisión o en su caso la desestimación del recurso por inexistencia de acuerdo formal alguno de admisión de la oferta económica por parte de la mesa de contratación, acuerdo que de existir no resultaría impugnable a través del correspondiente recurso especial, y en su caso, la impugnación sería extemporánea, pues ROCHE conocía el acta de la mesa 4 de contratación de 20 de diciembre de 2022 ya desde el 9 de enero de 2023, fecha en que fue publicada, sin que en el recurso especial que interpuso el 12 de enero de 2023 frente a su exclusión formulara alegación alguna frente a la admisión de la oferta de SIEMENS.
Por último, sostiene que, en cualquier caso, la proposición económica es conforme a Derecho, puesto que se ajusta a lo estipulado en el pliego y la normativa vigente y refleja un precio cierto para el Lote objeto de licitación. Señala que en la presentación de la oferta ha seguido lo previsto en el apartado 15.1 del pliego, cumplimentando en la plataforma de contratación el documento concreto que es la oferta correspondiente al lote indicado, siendo esta la oferta que tomó la mesa de contratación. Por su parte, TORREVIEJA DIAGNÓSTICOS, por escrito de fecha 14 de abril de 2023 señala que respecto de la exclusión de ROCHE, no formula oposición a lo manifestado por la recurrente, si bien, a su juicio, en la medida en que se ha producido la apertura de la oferta económica de SIEMENS, la estimación de este motivo debe determinar la anulación del acto impugnado y del procedimiento de contratación, concediendo plazo para presentar nuevas proposiciones. Respecto de la denuncia de incongruencia en la proposición económica presentada por SIEMENS y la procedencia de su exclusión, solicita la inadmisión del recurso por dirigirse frente a un acto no susceptible de impugnación. Subsidiariamente solicita su desestimación. Así TORREVIAJEA DIAGNÓSTICOS sostiene que la mesa de contratación, en el acta impugnada, se limita a verificar el contenido de las ofertas económicas presentadas y, habida cuenta de que solo existía una oferta, propone a dicha empresa como adjudicataria del lote, sin que haya realizado una evaluación de la idoneidad de la oferta económica presentada por SIEMENS.

Procede, en consecuencia, inadmitir el presente recurso especial frente a la supuesta admisión de la oferta de SIEMENS HEALTHCARE, S.L.U. Acto que, como hemos visto, no es tal, ya que en el acta de fecha 30 de marzo de 2023, la mesa de contratación, aunque no se pronuncia, considera que se debe excluir a esta empresa, por haber presentado una doble oferta económica. La actuación del Tribunal tiene carácter revisor de los actos dictados por la Administración. Con carácter obiter dictum, se observa efectivamente en el expediente de contratación que la empresa SIEMENS ha presentado dos ofertas económicas muy distintas para el lote 1. No ha ofertado, por tanto, esta empresa un único precio cierto para el lote 1. Se trata de un defecto insubsanable, al no ser posible conocer cuál es la voluntad real del licitador. Procedería, en consecuencia, excluir la oferta de la empresa SIEMENS HEALTHCARE SLU del lote 1 del procedimiento.

Con relación al fondo del asunto, procede analizar la conformidad a Derecho del Acta de la mesa 4, de fecha 20 de diciembre de 2022, en relación con la exclusión de la recurrente, ROCHE DIAGNÓSTICS, S.L.U. Como se ha expuesto en los antecedentes, la recurrente sostiene que dicha exclusión obedece a un error en la valoración de su oferta en el informe técnico suscrito por la mesa de contratación en lo relativo al cumplimiento de la condición prevista en el punto 3.1.1. apartado a) Etapa Preanalítica, característica 9 del pliego de prescripciones técnicas, en tanto que el rack de transporte que ofertaron podía emplearse para el transporte de un único tubo, sin resultar necesario que el mismo estuviera completo para ser liberado.

El órgano de contratación en el informe emitido con ocasión del presente recurso confirma que, consultado el técnico, se aprecia que la recurrente cumple con el citado requisito y ello por cuanto que "teniendo en cuenta el propio pliego de prescripciones técnicas en el punto donde se establece la característica cuestionada mediante el presente recurso . A la vista del informe del órgano de contratación, procede recordar la doctrina de este Tribunal sobre la conformidad del órgano de contratación con las pretensiones del recurrente, pudiendo citar la Resolución n 797/2020 y la Resolución n 970/2019, de 14 de agosto, que, recogiendo doctrina anterior, indicaba lo siguiente: "Tal y como ya indicáramos en nuestra resolución 303/2015, de 10 de abril, "(_) hemos de señalar ante todo que en el TRLCSP no está regulado expresamente el efecto que deba tener sobre estos recursos especiales en materia de contratación una eventual conformidad del órgano de contratación con las pretensiones del recurrente. En ausencia de una norma específica sobre esta materia, el TRLCSP nos remite en lo no expresamente previsto por él, a la ley 30/1992 (hoy, Ley 39 y 40/2015), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que resulta de aplicación supletoria. Pues bien, el artículo 113 de esta última disposición legal, al hablar de la resolución de los recursos administrativos, se limita a declarar que el recurso administrativo resolverá sobre todas las cuestiones de fondo y forma que plantee el recurso, hayan sido o no planteadas por el recurrente, exigiendo no obstante congruencia, es decir, pleno ajuste de la resolución que se dicte a las pretensiones ejercitadas en el recurso y prohibiéndose expresamente la "reformatio in peius". Es evidente que, en los recursos administrativos comunes, la Administración es a la vez "juez y parte" y por ello, si la autoridad autora de un acto impugnado en vía administrativa reconsidera su decisión inicial y se muestra conforme con las pretensiones del recurrente, la solución es bien sencilla: le basta con estimar el recurso. Esta solución no es factible, sin embargo, en caso en que el órgano encargado de resolver el recurso, como sucede con este Tribunal, es una autoridad claramente distinta e independiente del órgano autor de un acto impugnado, es decir un órgano decisor independiente que dirime entre posiciones contrapuestas y por completo ajenas a él. Lo más similar a este Tribunal atendiendo además al espíritu de la Directiva que impuso la creación de este Tribunal, en lugar de acudir a un proceso judicial "ad hoc", es el caso de la llamada "jurisdicción retenida" donde los recursos frente a los actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo se sustancian ante un órgano administrativo, pero plenamente independiente, como lo es sin duda el Consejo de Estado francés. Por tanto, ante el silencio del TRLCSP y de su norma supletoria, la 30/1992 sobre esta cuestión, hemos de remitirnos a la vigente regulación del recurso contencioso administrativo. En ella, el reconocimiento tardío de las pretensiones del recurrente por parte del órgano administrativo autor de la resolución impugnada equivale a un allanamiento que pone fin al proceso judicial entablado, salvo que ello suponga una "infracción manifiesta del Ordenamiento Jurídico" (artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Ello implica en definitiva que este Tribunal debe atribuir a la conformidad manifestada por el órgano de contratación respecto de la pretensión esgrimida en el recurso, la eficacia de un verdadero allanamiento y solo puede entrar en el fondo de la cuestión planteada por el recurso, en caso de que aprecia que la aceptación de las pretensiones de la recurrente "infringe, de modo manifiesto el Ordenamiento Jurídico". En el presente caso, este Tribunal no aprecia que la aceptación de las pretensiones de la recurrente infrinja de modo manifiesto el Ordenamiento jurídico, y ello por cuanto que resulta razonable la interpretación del punto 3.1.1. apartado a) Etapa Preanalítica, característica 9 del pliego de prescripciones técnicas que realiza la recurrente y que ha sido confirmado así por el órgano de contratación, siendo que, además, el órgano de contratación ha comprobado que aun considerando que los racks de transporte ofertados por ROCHE se empleen únicamente para el transporte de un solo tubo, aun así la oferta cumpliría con los niveles de productividad mínima establecidos en el pliego de prescripciones técnicas, por lo que su oferta sería plenamente admisible. Se estima este motivo de recurso, y se anula la resolución de exclusión de la empresa recurrente por no ser conforme a Derecho. En cuanto a los efectos de la estimación de este motivo de recurso, con carácter general no se podría retrotraer el procedimiento para valorar la oferta técnica de la recurrente, en los criterios sometidos a juicio de valor, porque se vería comprometida la objetividad en la valoración al conocerse la oferta económica de la empresa SIEMENS. No obstante, como hemos visto, esta empresa SIEMENS ha presentado dos ofertas económicas distintas para el lote 1. De acordarse la exclusión de la empresa SIEMENS, una vez que se levante la suspensión del procedimiento, la oferta de la recurrente sería la única no excluida en el lote 1, siendo entonces posible la retroacción de actuaciones para valorar los criterios sometidos a juicio de valor de la empresa ROCHE DIAGNOSTICS, S.L.U. En caso contrario, la estimación de este motivo de recurso supondría la anulación de todo el procedimiento de contratación, en el lote 1.