Resolución 564/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura

Se somete a nuestra consideración en esta ocasión la resolución de 19/11/2020 del Pleno de la Comisión Jurídica de Extremadura (en adelante CJEx) que acuerda estimar el recurso especial en materia de contratación nº 118/202 interpuesto por FRESENIUS MEDICAL CARE ESPAÑA S.A. (en adelante FRESENIUS), frente a la resolución, de fecha 20/08/2020, por la que se adjudicó a BAXTER los lotes 1 y 2 del Contrato de "Suministro de material necesario para diálisis del SES" (exp. CS/99/00000012/19/PA), decidiendo excluir o rechazar las ofertas de BAXTER y la retroacción a fin de proceder a una nueva adjudicación y las derivadas de ella (Resolución del 20/11/2020 del director general de Planificación Económica por la que ejecutando la resolución de la CJEx ordena la retroacción, la de 15/12/2020 que adjudica los lotes 1 y 2 a FRESENIUS y la formalización de los contratos derivada de dicha adjudicación.

El nudo gordiano del conflicto es, a juicio de la actora, la interpretación que ha de darse a la Cláusula 2.2.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), habiendo seguido el órgano de contratación un criterio irracional y restrictivo de la libre competencia al entender que cuando la cláusula dice que los monitores deben tener "un flujo real de líquido de diálisis en todas las modalidades de tratamiento hasta 1.200 ml/m" es que, necesariamente, a la que no tiene por qué llegarse en todo caso.

Tanto la defensa de la Junta de Extremadura, como de la adjudicataria del contrato defienden que la interpretación de la actora es contraria a los términos literales del pliego, y a su significado léxico y gramática, resaltando que la cláusula controvertida del PPT está incluida dentro del "CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS MÍNIMAS DE LOS MONITORES PARA LOS LOTES 1 A 6", esto es, se está exigiendo que los monitores proporcionen, como mínimo, flujo real de líquido de diálisis hasta 1200 ml/m. Y el significado de ello no puede ser más claro: "si el monitor ofertado proporciona flujo real de líquido de diálisis que no llega a 1200 ml/l estaría incumpliendo el mínimo requerido; si el monitor ofertado proporciona flujo real de líquido de diálisis hasta 1200 ml/m o superior estaría cumpliendo con el mínimo requerido".

Es incuestionado que el monitor de la actora no llega más allá de 800 ml/l.

Planteado así el punto fundamental del conflicto, en realidad, la demanda no se aclara respecto de cómo debe interpretarse la cláusula, pues unas veces habla de mínimo de 1200, otras de que podían ofertarse monitores siempre que no se rebasará ese límite, y otras que, por la mención que hace a Medtronic (única empresa que dice alcanza los 1200), se admitirían todos los monitores sea cual sea la cantidad que ofrezcan, y, en fin, otras veces que esa misma empresa es la única que garantiza un mínimo de 1200 y sería la única posible participante en el concurso.

Pues bien, tanto desde un punto puramente gramatical ("hasta" es una preposición que indica el límite final de una trayectoria, según RAE) como por formar parte de las características técnicas mínimas que debía tener los monitores, la única interpretación posible es la que realiza la CJEx, esto es, que los monitores que no sean capaces de alcanzar un flujo de líquido de diálisis de 1200 ml/m no pueden ser aceptados, por incumplir la Ley del Concurso.
Y esta interpretación tiene también el respaldo de las personas responsables del Servicio a los que estaban destinados los monitores, emitiendo informe el Jefe del Servicio de Nefrología del Hospital Universitario de Badajoz explicando que "Lo estipulado en el referido apartado es correcto y no plantea lugar a dudas en tanto que los monitores deben ser capaces de alcanzar el flujo indicado en pliego. Lógicamente, esta prescripción no supone que con todos los pacientes se vaya a usar flujos de dializado tan elevados, pero sí se considera que este puede ser necesario para determinados pacientes y por eso se exige dentro del PPT elaborado por los especialistas del SES".

Y con esta manifestación del Jefe del Servicio se desvirtúa por completo el argumento de la demanda de que la interpretación seguida por las resoluciones impugnadas es contraria a las evidencias científico-técnicas disponibles y el criterio que se dice unánime de la comunidad científica, que, por otra parte, carece de prueba alguna. Ello sería suficiente para desestimar el recurso.

El debate que plantea la actora sobre el incumplimiento por parte de Fresenius de esa característica mínima está huérfana de prueba. Es más, lo acreditado es precisamente lo contrario.

En efecto, la CJEx, en decisión que nos parece muy acertada, y ante la controversia generada vía recurso especial, decide acordar una prueba consistente en que, en presencia del Jefe del Servicio de Nefrología del Hospital Universitario de Badajoz (y con la asistencia de los licitadores que lo estimasen oportuno a los que se notificó debidamente) se pusiera en funcionamiento el monitor ofertado y se comprobase, in situ y en la práctica, si efectiva y realmente alcanzaba o no el flujo mínimo de 1200 ml/m exigidos en el PPT.
Y el resultado fue que lo alcanzó. Y frente a esta prueba, objetiva, independiente y con presencia de todos los interesados, ningún valor cabe atribuir a la prueba aportada con la demanda, pues está realizada por personal dependiente de la actora desde el 2014 hasta la actualidad (y que, por cierto, estuvo presente en la prueba del CJEx), con lo que su contenido no merece crédito suficiente para desvirtuar el resultado de la prueba practicada a instancias de la CJEx.

Además, el propio informe de parte reconoce que en la prueba se alcanzó el flujo de 1200 ml/m, aun cuestionándolo por haber sido realizado con un medidor externo, pero sin aportar tampoco prueba que acredite el error de medición, resultando que lo constatado es que se trataba de un "medidor homologado". Y en cuanto a la determinación de la propia ficha técnica presentada Fresenius, en la que incide la demanda con detalle, existe informe técnico que precisa, una vez realizada la prueba, que "se ha verificado que seleccionado el modo AutoFlow o Auto-flujo, utilizado en todos los modos de tratamiento, el equipo es capaz de producir los 1200 ml/m de líquido de diálisis en función de los parámetros de tratamiento, si bien cabe apuntar, que este extremo no está expresado en la documentación sobre el autoflow que en su momento se revisó. En este sentido hay que puntualizar que a esta conclusión sólo puede llegarse yendo más allá de lo indicado en la propia ficha técnica, lógicamente, con el asesoramiento directo del personal técnico de la empresa especializado en el funcionamiento del dializador".

Destacando, también, que Fresenius incorporó a su sobre 3, además de las fichas técnicas, un documento con las características técnicas mínimas de los equipos ofertados en los que respecto del monitor se hacía constar que "El equipo 5008 dispone de flujos hidráulicos variables según las necesidades de tratamiento pudiendo llegar el flujo de líquido de diálisis hasta los 1200 ml/l según las necesidades combinadas del flujo de infusión (máximo 400ml/m) y el flujo de baño por el dializador (1000 ml/m)".

Debemos rechazar, por tanto, el planteamiento de la demanda sobre irregularidades en la prueba ante el CJEx y que la adjudicataria no cumpliera con la exigencia, insoslayable, de que los monitores alcanzaran los 1200 ml/l de flujo de diálisis.

Nos queda por analizar el argumentario de que la exigencia de la letra q del apartado del PPT, dedicado insistimos a las CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS MÍNIMAS DE LOS MONITORES, supone la vulneración del artículo 126.1 LCSP, según el cual "las prescripciones técnicas...no tendrán el efecto de la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia", sobre la base de afirmar, sin prueba alguna, que la inmensa mayoría de las casas comerciales no cuentan con monitores que cumplan el requisito de alcanzar esa cantidad de flujo de diálisis. En realidad, lo acreditado es que en este concurso dos empresas disponían de la tecnología exigida. Y, en cualquier caso, la exigencia técnica no consta sea desorbitada o desproporcionada y sin virtualidad alguna en su aplicación práctica, pues el Jefe del Servicio ya indicó que alcanzar ese nivel podía ser necesario para algún tipo de paciente. Será, además, un elemento dinamizador de la investigación empresarial para alcanzar los niveles exigidos en otra ocasión.

FALLO

DESESTIMAR el recurso interpuesto por el procurador D. JORGE CAMPILLO ÁLVAREZ, en nombre y representación de la mercantil BAXTER S.L., con la asistencia letrada de D. ANTONIO ÁVILA LILLO contra la resolución de 19/11/2020 del Pleno de la Comisión Jurídica de Extremadura que acuerda estimar el recurso especial en materia de contratación nº 118/202 interpuesto por FRESENIUS MEDICAL CARE ESPAÑA S.A., frente a la resolución, de fecha 20/08/2020, por la que se adjudicó a BAXTER los lotes 1 y 2 del Contrato de "Suministro de material necesario para diálisis del SES" (exp. CS/99/00000012/19/PA).