Resolución 56/2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidade Autónoma de Galicia

El recurrente impugna su exclusión al lote 5 (aguja de citología guiada por ecoendoscopia) del procedimiento de licitación fundamentada en que el apartado 3 del PPT que establecía, en cuanto a las necesidades mínimas de la equipación que debían ceder los adjudicatarios:
"3. CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS MÍNIMAS DE ÉL EQUIPAMIENTO ASOCIADO Los licitadores presentarán en su oferta completa descripción de los equipos que se relacionan a continuación, y que él adjudicatario deberá entregar e instalar, en modo de cesión de uso, en el plazo de 30 días naturales desde la cierra de formalización de él documento contractual y durante el plazo de vigencia de él contrato derivado de él presente expediente de licitación. (...) LOTE 5: Él adjudicatario de él lote 5 deberá ceder él siguiente equipamiento: la) Monitores de constantes vitales. - Monitor de frecuencia cardiaca, frecuencia respiratoria, tensión arterial, SAPO2 y ECG Página 2 de 8. - Pantalla TFT color ?12". - Carro de transporte ".
Además, el 16.12.2022 el órgano de contratación publicó una aclaración del dicho lote con el siguiente contenido "Aclaración: El adjudicatario del lote 5 deberá aportar un mínimo de 3 monitores".
El acuerdo impugnado establece concretamente como motivo de la exclusión lo siguiente:
"En fecha 16 de febrero de 2023 se reúne la mesa de contratación para proceder al análisis del informe técnico, firmado por el jefe de servicio de aparato digestivo del Área Sanitario de Santiago de Compostela y Barbanza, relativo al cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en el pliego de prescripciones técnicas, de las muestras presentadas por las entidades licitadoras. En el mencionado informe, se indica que la firma OLYMPUS IBERIA, S.A. en la oferta que presenta para él lote n. 5, aguja de citología guiada por ecoendoscopia: "En el aporta equipamiento obligatorio, ofrece solamente un monitor".
El recurrente considera que el informe emitido con motivo del cotejo de cumplimiento de los requisitos mínimos adolece de error, ya que el licitador ofertó 3 monitores, esto es, el requerido en el PPT, como lo muestra la oferta técnica:
El órgano de contratación por el contrario, sostiene su postura sobre la siguiente base:
"Se incluye la ficha técnica de un suelo monitor de constantes vitales. En concreto, en el documento denominado "FT Monitor ECG", se indica en el encabezado del documento el siguiente: MONITOR DE CONSTANTES Y CARRO (1 UD), cabe resaltar que en este documento se están aportando las características de un único monitor de constantes vitales, y no de tres, como se indica en las aclaraciones publicadas en el perfil del contratante, por este Órgano de Contratación..

Sexto.- En el documento aportado por OLYMPUS IBERIA S.A. para el lote 5 con el nombre: "Oferta Técnica" la licitadora OLYMPUS IBERIA S.A. indica que cederá durante la vigencia del contrato del expediente 3 monitores de constantes vitales con carro segundo la ficha técnica. Sin embargo, tal y como se establece en el Pliego de Prescripciones Técnicas, en el apartado 3, los licitadores están obligados a presentar en su oferta una completa descripción de los equipos que deben ceder. Motivo por el cuál fue excluida de la licitación".

Expuestos así los términos del debate, se puede adelantar que el recurso debe ser estimado.
En relación a la pretensión hacia una exclusión no podemos olvidar que es doctrina consolidada que solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones contenidas en el pliego, procede tal exclusión.
De otro lado el incumplimiento debe ser claro, es decir referirse a elementos objetivos y deducirse del contenido de la oferta a imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos o que esa oferta no se ajuste al establecido nos mismos.
Centrados ya en el concreto debate que se nos presenta, debemos acudir a la "Hoja de especificaciones", cláusula 27 "OTRAS OBSERVACIONES":
"SOBRE ELECTRÓNICO B: CRITERIOS EVALUABLES MEDIANTE JUICIOS DE VALOR. Las empresas licitadoras deberán detallar en su oferta las características de sus productos en función de las prescripciones técnicas exigidas y de los criterios evaluables mediante juicios de valor. Incluirá cualquier documento que permita valorar su oferta respecto a los criterios a los que se refiere él apartado 11.1.1 de esta Hoja de Especificaciones, (CRITERIOS EN El VALORABLES DE FORMA AUTOMÁTICA): Incluirá además:. - Fichas técnicas de los productos que él licitador oferte en cada lote en las cuales se indiquen detalladamente todos aquellos aspectos que permitan comprobar el cumplimiento de la normativa de productos sanitarios, él cumplimento de las especificaciones técnicas mínimas recogidas en él pliego de prescripciones técnicas y proceder la valoración de él producto".
Hace falta reiterar entonces la doctrina establecida por este Tribunal al respecto de que la exclusión de proposiciones es una consecuencia especialmente gravosa, que debe ser objeto de una aplicación restrictiva.
Además, el principio de proporcionalidad recogido por la jurisprudencia comunitaria -sentencia del TXUE, de 10 de diciembre de 2009, (asunto T-195/08)- y elevado a rango de principio de la contratación en el artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE, exige que los actos de los poder adjudicadores no rebasen los límites del que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, debiéndose entender que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con el respeto a los objetivos perseguidos.
Como explica la Sentencia 4369/2021 del Tribunal Supremo, del 29.11.2021:
"siguiendo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos destacado que "(...) la normativa sobre contratación pública, tanto en él Derecho de la Unión Europea como en el plano de la legislación interna, tiene entre sus fallezcas él de favorecer la libre concurrencia y él fácil acceso al procedimiento de contratación pública; y en consonancia con ello, el fin de favorecer el acceso a la licitación de los contratos, se contemplan mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar el sumar sus capacidades lo acudir la utilización de medios ajenos la propia empresa". [ STS 886/2021, de 21 de junio (casación 7906/2018, F.J. 4 ), en la que se citan, entre otras, las SsTJUE de 7 de abril de 2016 (asunto C-324/14, 2 de junio de 2016 (asunto C-27/15) y 4 de mayo de 2017(asunto C-387/14) y 3 de junio de 2021 (asunto C-210/20)]. En definitiva, esa otra línea jurisprudencial, que discurre en paralelo con la que estamos siguiendo en él caso que ahora nos ocupa, viene la poner de manifiesto que en él Derecho de la Unión Europea si advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos (siendo manifestación de ello la existencia de mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar el sumar sus capacidades lo acudir la utilización de medios ajenos la propia empresa), dejando claro la jurisprudencia de él Tribunal de Justicia que en la interpretación de esos mecanismos por parte de él poder adjudicador debe imperar él principio de proporcionalidad. "
Por lo tanto, es clara la necesidad de respetar en este análisis los principios de concurrencia y de proporcionalidad, básicos en todo procedimiento de contratación pública, y más aún en un caso como el presente, en el que se traen por el recurrente argumentos de peso para justificar que cumple con los requisitos exigidos en los pliegos, no descartados de contrario.
Así, en este debate sobre la posible existencia de una causa de exclusión las ofertas de los licitadores deben ser examinadas en su conjunto, -en una propuesta técnica de escasa extensión además, integrada por 20 páginas-, y, en este sentido, resulta claro que esa oferta técnica de la recurrente señala, de manera expreso, "NOTA: OLYMPUS IBERIA SAU CEDERÁ DURANTE LA VIGENCIA DE ÉL EXPEDIENTE 3 MONITORES DE CONSTANTES VITALES CON CARRO SEGÚN FICHA TÉCNICA ADJUNTA" (página 19).
De este modo, si bien en la ficha técnica del monitor acercada, única por ser del mismo modelo los monitores propuestos, se señala "Monitor de constantes y carro (1 UD)" (página 15), no parece proporcionado y resulta excesivamente rigorista que deba interpretarse como causa de la excusión impugnada, a la vista de la declaración terminante citada anteriormente y que consta en el mismo documento, esto es, que el licitador compromete claramente los tres monitores exigidos en el PPT, por lo que en consecuencia no se aprecia el motivo de exclusión alegado por el órgano de contratación.
No encontramos elementos suficientes que nos permitan alcanzar la conclusión de que la explicación sostenida por el aquí recurrente sea irracional, ilógica o ajena al recogido en el PPT, lo que determina que no proceda su exclusión.
Parece que en la interpretación del órgano de contratación a defecto detectada sería salvada con la aportación de tres copias de la misma ficha técnica, lo que no resulta razonable como elemento determinante de la exclusión de un licitador.
En este sentido debe recordarse que resulta normal que toda interpretación debe efectuarse en el sentido más idóneo para que produzca efectos (1284 CC) y parece razonable que la ficha técnica allegada describa las características de una unidad y que el número de monitores comprometido sea el indicado expresamente por el licitador en su propuesta.
En consecuencia, procede rechazar el acuerdo de exclusión impugnado al apreciar que la interpretación sostenida por el órgano de contratación se aleja del que sería una lectura integradora de la oferta técnica en su conjunto, en el sentido de que esta se acomoda al exigido en los pliegos.

Hace falta reiterar el ya dicho anteriormente en esta resolución al respeto de la necesaria proporcionalidad a tener en cuenta en un análisis de estas características, principio a lo que también hace expresa referencia el artículo 132 LCSP y a lo que no parece pueda entenderse como ajustada la actuación del órgano de contratación, ya que la dito proporcionalidad dificulta interpretaciones especialmente exigentes como la que aquí sustenta el acuerdo de exclusión.
Además, recordemos que las causas de exclusión deben ser claras, en el sentido de que no exista duda de que la oferta se aleja del establecido en los pliegos de la licitación, y de interpretación restrictiva, algo que en este caso no sucede.
En definitiva, dado el contenido de la oferta técnica no podemos apreciar válidamente el incumplimiento que motivó el acuerdo impugnado, lo que determina la estimación del recurso presentado con la anulación de la exclusión del recurrente, lo que supone su reingreso al procedimiento de licitación.