Resolución 56/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Por la "Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria" (FENIN) se impugna el anuncio de licitación publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público y en el Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en fecha 10/05/2.019, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas relativos al expediente de contratación del suministro de batas y pijamas quirúrgicos de protección desechables para el "Hospital Universitario del Tajo", dependiente del Servicio Madrileño de Salud (Expediente nº GCASU1900047).

La recurrente demanda la anulación de los actos impugnados, "o subsidiariamente y en todo caso el apartado "criterio objetivo de adjudicación del contrato" del PCAP, así como el apartado 16 del anuncio de licitación, denominado , que fijan como criterio de adjudicación el criterio único "precio".

Sostiene en esencia que el anuncio de licitación y el PCAP establecen que para la adjudicación del contrato se atenderá a un único criterio (el precio) a pesar de tratarse de un contrato de suministro de productos que no están "perfectamente definidos" (el PPT no contiene una descripción exhaustiva de las características al punto de que pueda considerarse que se trata de productos "perfectamente definidos" en el sentido del artículo 145.3.f) de la LCSP, de acuerdo con lo señalado por órganos jurisdiccionales de lo contencioso y tribunales administrativos de recursos contractuales, y sin que, además, se haya justificado que concurren -en este concreto contrato y respecto de los concretos productos a suministrar- la circunstancias excepcionales que habilitan como excepción a la regla general que establece la ley el empleo de un único criterio de adjudicación (precio), contraviniendo con ello el mandato de los artículos 145.3.f), y 116.3 de la LCSP.


Por la Comunidad de Madrid se opone en primer término, como causa de inadmisión del recurso, la falta de legitimación de la federación recurrente alegando en definitiva que no está ejercitando unos derechos o intereses propios, sino intereses que afectan a determinada categoría de sus asociados, siendo así que su ejercicio no tiene un carácter general y en beneficio de todos esos asociados, sino solamente de aquellos que pudieran verse perjudicados por los requisitos exigidos en los pliegos objeto de impugnación, aludiendo a potenciales perjuicios que no quedan definidos ni concretados.

Y con relación al fondo del asunto se argumenta que resulta suficientemente justificada la elección del precio como único criterio de adjudicación, en la consideración del órgano de contratación de que habiendo quedado perfectamente definidos los requisitos técnicos en los pliegos, la introducción de otros criterios no va a añadir valor al suministro; añadiendo que la ley introduce como regla general para la adjudicación de los contratos la de la pluralidad de criterios, pero con las excepciones previstas dentro de las que se encuadra en contrato que nos ocupa, y así en el caso previsto en la letra f, del apartado 3, del artículo 145 de la LCSP, es posible que el contrato de suministro se adjudique únicamente en consideración al precio.


La cuestión de la legitimación activa de la federación ahora recurrente ha sido ya resuelta afirmativamente por esta misma Sección y la Sala Tercera del Tribunal Supremo con relación a asuntos análogos al presente.

Así, en nuestra Sentencia de 10 de Julio de 2.018 (recurso nº 217/17) remitíamos a la Sentencia de 13 de Noviembre de 2.015 (recurso nº 389/14) concluyendo, tras reseña de la doctrina jurisprudencial en materia de legitimación, lo siguiente:

<< [...] Pues bien, la recurrente, es una Federación constituida al amparo de la Ley 19/1977 de 1 de abril, Reguladora del Derecho de Asociación Sindical, que tiene como finalidad primordial, de conformidad con el art. 1 de dicha Ley y art. 8.7 de sus Estatutos, la defensa de los intereses de los sectores empresariales encuadrados en la misma, entre los que se encuentran las empresas fabricantes y comercializadoras de los reactivos, fungibles y analizadores a quienes va dirigido el presente expediente de contratación, Federación que defiende los intereses generales de sus miembros y no intereses individualizados de cada uno de ellos, intereses que se defienden haciendo valer un recurso frente a una convocatoria de contratación a la que están llamados a participar sus empresarios miembros, sin que dicho interés legítimo se difumine por el hecho de que hayan podido resultar adjudicatarias del contrato alguno o algunos de sus miembros, o alguno o algunos de ellos pudieran estar conformes con la convocatoria, ya que la Asociación defiende los derechos del conjunto (los intereses colectivos de sus asociados) y es el órgano llamado legal o estatutariamente para el ejercicio de las acciones oportunas quien tiene que apreciar si el recurso beneficia a los intereses generales de sus miembros con independencia del interés concreto de las empresas que en su caso participen y puedan resultar adjudicatarias, y por tanto de que eventualmente tal decisión pueda no coincidir con los intereses puntuales de algunos de sus miembros; el interés general cuya defensa corresponde a las asociaciones o entidades de la misma naturaleza de la actora no puede cifrarse en la suma de todos los intereses "individuales" de sus miembros sino que responde al concepto de interés indiferenciado y común y no puede decirse que FENIN no ha actuado, conforme a sus Estatutos, en la defensa de ese interés general o colectivo cuando el acto recurrido no afecta, favorable o desfavorablemente, a intereses "uti singuli" sino "uti universi". Por otra parte, la competencia empresarial es consustancial a empresas agrupadas en asociaciones u organizaciones constituidas para la defensa de intereses comunes, y por esa razón hay que atender a la actuación de la entidad representativa de intereses generales y no a la individual o separada de sus miembros para constatar la conformidad de aquella acción con los fines que legitiman a la asociación.

Por lo demás, lo que se impugna es la convocatoria y los Pliegos de un proceso de licitación, impugnación que se realiza mucho antes de producirse la adjudicación y que entendemos ha de desvincularse del resultado de ésta, vinculación que además produciría el pernicioso efecto de que tal legitimación podría quedar al arbitrio de la Administración en función del tiempo que tardara en realizar la adjudicación.

En consecuencia, entendemos que FENIN ostenta un interés legítimo en relación con el expediente de contratación impugnado en cuanto representante de los intereses colectivos de sus miembros, y que la estimación del recurso y la declaración de ilegalidad de la actuación administrativa impugnada supone un beneficio para las empresas representadas por FENIN al suponer la anulación de unos Pliegos que se consideran contrarios al ordenamiento jurídico por -fundamentalmente- fijar un único criterio de adjudicación -el precio- sin tener en cuenta otros criterios, y en concreto que se trata de empresas de tecnología sanitaria que dedican su empeño a la innovación y desarrollo tecnológico en beneficio de la salud por lo que tienen interés en que sus productos y equipos sean valorados y considerados como equipos que llevan aparejada tecnología especialmente avanzada, circunstancias que fueron valoradas por la Asociación decidiendo el órgano llamado legal o estatutariamente para el ejercicio de las acciones oportunas la interposición del recurso presente por tal motivo. [...]

El propio Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid está admitiendo la legitimación activa de FENIN cuando ésta interpone recursos especiales en materia de contratación contra anuncios de licitación y Pliegos en supuestos iguales o muy similares al presente (Resoluciones TACPCM de 29.2.2012, 13.6.2012 y 16.10.2013, entre otras), siendo asimismo el criterio seguido por esta Sala y Sección en la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2015 dictada en el recurso de apelación 632/2014”.

Nuestra reseñada Sentencia de 13 de Noviembre de 2.015 (recurso nº 389/14) ha sido confirmada en casación por Sentencia de 30 de Mayo de 2.019 de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (recurso de casación nº 109/16), que en cuanto al reconocimiento de la legitimación activa de FENIN respecto de la impugnación planteada, confirma los razonamientos de la sentencia recurrida, añadiendo lo siguiente: <
Sentencia del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, de 10 de diciembre de 2004, recurso núm. 1463/2000 . En la misma línea, la Sentencia también de este Tribunal Supremo, de la Sección Cuarta, de fecha 25 de enero de 2015, recurso núm. 395/2001 , que declara: "Tal interés, en cuanto afecta a la aplicación de un régimen de adjudicación del contrato que permita la concurrencia de las empresas interesadas que se dedican a la explotación de canteras, constituye un interés común a las empresas asociadas, con independencia del interés concreto de las que en su caso participen y puedan resultar adjudicatarias, y como tal interés común su representación y defensa constituye el objeto social de la Asociación, que se encuentra así legitimada como parte actora en el recurso contencioso-administrativo en cuestión, criterio congruente por el mantenido por esta Sala en numerosas sentencias como las citadas por las partes, que hace innecesario abundar en la cita de otras de semejante contenido. Por otra parte, ese interés común de las empresas asociadas, que resulta de la relación de su actividad (explotación de canteras) con el objeto del acto impugnado, no deja de ser cualificado por el hecho de que existan otras empresas o personas individuales que puedan hacer valer un interés legítimo similar. Finalmente, la voluntad de la Asociación se manifiesta mediante la adopción de los acuerdos por las mayorías establecidas en cada caso como resulta del artículo XVIII de sus estatutos, sin que la discrepancia de alguno de los socios o la participación de estos en fa empresa adjudicataria impidan la actuación de la Asociación en el cumplimiento de sus fines re representación de los intereses comunes de los asociados que se legitima por la voluntad manifestada con la mayoría exigida en cada caso”.

Rechazada la inadmisión del recurso, procede entrar a conocer sobre el fondo del mismo.

Nuestra reseñada Sentencia de 13 de Noviembre de 2.015 (recurso nº 389/14), tras reconocer la legitimación activa de FENIN, estimó la impugnación de esta federación contra el anuncio de licitación, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas del procedimiento abierto para la adquisición de reactivos y material necesario para la realización de pruebas analíticas en el servicio de análisis clínicos del "Hospital Universitario Santa Cristina" dependiente del Servicio Madrileño de Salud (expediente SC4/13), anulando la convocatoria y los pliegos mencionados por no ser conformes a derecho, sobre la base de que estableciéndose en la Cláusula 6 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que "[...] en el expediente habrá de justificarse que el precio es el único factor determinante de la adjudicación, conforme a lo dispuesto en el art. 150.3.f) del T.R.L.C.S.P.", ello no se ha producido.

Pues bien, tal pronunciamiento ha sido confirmado en casación, al igual que la legitimación activa de FENIN, por la misma Sentencia de 30 de Mayo de 2.019 de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (recurso de casación nº 109/16), razonando lo siguiente:
“Conforme al artículo 150.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , (T.R.L.C.S.P.), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre: "la valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los siguientes contratos: [...] d) aquellos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja [...] f) contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados, y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación".

Para la Comunidad recurrente, está suficientemente justificado en el Documento 3 del expediente, la decisión de adoptar el precio como único criterio de adjudicación, pues se trata de "favorecer la concurrencia y competencia entre los licitadores en aras de conseguir el mayor ahorro posible sin detrimento de la calidad".

Pero la adopción del precio como criterio único para la adjudicación no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 150 T.R.L.C.S.P, pues en este contrato de suministros el mismo Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) contempla la posibilidad de ofertar numerosas alternativas o mejoras en los productos (...).

Si con arreglo al PPT, y al precepto del T.R.L.C.S.P., no es posible adoptar el precio como factor único determinante en la adjudicación, el informe pericial aportado por FENIN junto con la demanda, ratificado a presencia judicial y de las partes, con inmediación, oralidad y contradicción, y respecto del cual la hoy recurrente no solicitó aclaración alguna al perito ni formuló ninguna crítica concreta, corrobora lo antes expuesto.

Así, en el informe se expone que (...) los productos a suministrar no se acredita que estén perfectamente definidos por estar normalizados.

En la sentencia impugnada se afirma que "la Administración demandada ni ha desvirtuado tal informe ni ha aportado ningún informe técnico que lo contradiga y que sustente su tesis de que los productos están normalizados (...)".

Por lo expuesto, es forzoso afirmar la interpretación conforme a derecho de la normativa aplicable, así como la correcta valoración de los hechos y de la prueba practicada, alejada de cualquier arbitrariedad, contenidas en la sentencia impugnada.

Finalmente, como se recoge, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2006, recurso número 410/2004 , la motivación de la adjudicación, exigida en el caso del artículo 89 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , (en el caso presente, artículo 151,4 del T.R.L.C.S.P.), "es un elemento esencial para evitar la arbitrariedad". Y en este caso, y conforme a lo expuesto, el precio, dadas las características del contrato en cuestión, ni podría ser el único criterio de adjudicación, y desde luego, la justificación del precio como único criterio, en la genérica justificación antes mentada y en un suministro que, por sus características, exige valorar más de un criterio, ex artículo 150.3.f) T.R.L.C.S.P. antes citado, no es admisible”


En el recurso contencioso que ahora nos ocupa, FENIN impugna el anuncio de licitación, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas relativos a expediente de contratación del suministro de batas y pijamas quirúrgicos de protección desechables para el "Hospital Universitario del Tajo", dependiente del Servicio Madrileño de Salud, por el mismo motivo estimado en las sentencias reseñadas, esto es, la improcedencia e injustificación de la adopción del precio como criterio único para la adjudicación del contrato de que se trata, sobre la base de que los productos a suministrar no resultan perfectamente definidos en los pliegos contractuales, por lo que no puede entrar en juego la excepción prevista en el artículo 145.3.f) de la Ley 9/2.017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público: "La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación".

Tal motivo resulta asimismo aplicable a los pliegos contractuales objeto del presente enjuiciamiento al concurrir el mismo presupuesto de ausencia de la exigible perfecta definición de los productos sanitarios a que remiten, lo que viene corroborado por los términos de su descripción en los pliegos y las conclusiones del informe pericial aportado por la federación recurrente no rebatido de contrario, al igual que en el caso confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 2.019.

En consecuencia, encontrándonos ante uno de los supuestos en los que el precio no puede establecerse como el único criterio de adjudicación, la consecuencia no debe ser otra que la de entender que el correspondiente apartado del anuncio de licitación y los particulares del PCAP que así lo establecieron, son contrarios a la Ley, por lo que deben de ser anulados y en consecuencia también los pliegos y la convocatoria al no poder subsistir ni desplegar eficacia sin contar con criterios de adjudicación del contrato.