Resolución 561/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Analizados los requisitos de procedibilidad, en el recurso se solicita la anulación de una de las especificaciones técnicas exigidas en el PPT, así como de uno de los criterios de adjudicación, en la medida en que está basado en la misma exigencia técnica. En concreto, se solicita la anulación de la siguiente exigencia del PPT, recogida en la enumeración de las características generales del lote 3. --- Para el cirujano principal, tubos binoculares basculantes con inversor integrado y oculares gran angulares con corrección de ametropía y ajuste de la distancia interpupilar-- En cuanto a los criterios de adjudicación, en el apartado 11.1 del Cuadro de Características del PCAP se recoge el siguiente criterio: --Para el cirujano principal y el asistente, tubos binoculares basculantes con inversor integrado eléctrico para adaptar el equipo a la cirugía de polo posterior, y oculares gran angulares con corrección de ametropía y ajuste de la distancia interpupilar = 2 puntos--.

De acuerdo con el recurrente, que el inversor de los tubos binoculares basculantes se encuentre integrado constituye una característica patentada por una única casa comercial (CARL ZEISS AG), sin que se justifique en el expediente que dicha característica suponga ninguna mejora real en ningún aspecto respecto a cualquiera de las alternativas que hay en el mercado, pudiendo lograrse las mismas ventajas si el inversor se coloca en cualquier otro lugar del microscopio, cumpliendo también las demás ventajas exigidas en el PPT.

Por su parte, el órgano de contratación informa que --El microscopio oftalmológico que se pretende adquirir resulta imprescindible en la realización de las diferentes cirugías de segmento anterior y posterior que desarrolla el servicio de oftalmología. El hecho de que cuente con inversor integrado en el tubo binocular permite una mayor calidad en la obtención de la imagen, una visión con mayor claridad de cualquier estructura y mayor profundidad de campo. Este tipo de intervenciones es además cada vez más habitual, por lo que se ha solicitado como característica técnica que deberán cumplir los licitadores--. En cuanto al criterio de adjudicación, se indica que en el mismo no se valora que el inversor esté integrado, característica técnica mínima exigida, sino que se valora el que además pueda ser para el asistente y que dicho inversor sea eléctrico, valorándose así el hecho de que el microscopio se ajuste automáticamente, permitiendo una mayor comodidad en el desarrollo de la actividad de la cirugía, y resultando más fácil y seguro colocar e introducir instrumentos en la cámara vítrea durante la intervención, ahorrando tiempo en el montaje y desmontaje, con mayor comodidad para el cirujano, lo que además se traduce en una reducción en el tiempo de duración de la cirugía y anestesia para el paciente lo que supone además minimizar posibles riesgos.

Sobre el ámbito de discrecionalidad del que goza el órgano de contratación en la definición del contrato, se pronunció este Tribunal en la Resolución 688/2015, manifestando que --La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad --. En los mismos términos, en Resolución 20/2013, de 17 de enero, indicamos que --Así pues, de conformidad con los principios que rigen la contratación pública, establecidos en el artículo 1 del TRLCSP, de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato, corresponderá al órgano de contratación justificar de forma objetiva y razonable la idoneidad de las especificaciones para cubrir las necesidades objeto del contrato atendiendo a la funcionalidad requerida, evitando especificaciones técnicas innecesarias que limiten la concurrencia_--. Tal y como señalamos en nuestra resolución 824/2015: --En efecto, en nuestra Resolución 116/2011 ya establecimos nuestra posición sobre esta materia. Citamos entonces el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 2/99, de 17 de marzo, que trata en uno de sus apartados la inclusión del término --o equivalente-- en la descripción de los productos. De acuerdo con el informe antes citado, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley de Contratos del Sector Público, actual 117 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo apartado 8 establece lo siguiente: "Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo y deberá ir acompañada de la mención - -o equivalente--". La interpretación de este precepto, es que solo debe prescindirse de la expresión --o equivalente-- en los casos que esté justificado por el objeto del contrato. Por otro lado, la observancia de los principios de igualdad de trato y no discriminación contenidos en los artículos 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Público exige analizar también lo previsto en el apartado 2 del artículo 117 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, según el cual "Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia". De ambos preceptos se puede deducir que las referencias a marcas comerciales constituyen una excepción a las normas generales en relación con las especificaciones técnicas, lo que implica que el precepto debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción, circunstancias que se expresan en el citado artículo y que pueden concretarse en que: a) La referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados esté justificada por el objeto del contrato b) La entidad adjudicadora no tenga la posibilidad de dar otra descripción del objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todos los potenciales licitadores, y c) La indicación de la marca esté acompañada de la mención --o equivalente--, condiciones que son acumulativas y que deberá demostrarse que se cumplen las tres--. Asimismo, en la Resolución 417/2013, de 26 de septiembre, con cita de la previa Resolución 17/2012, indicábamos que la finalidad de este precepto no es otra que evitar la posibilidad de que la decisión de adjudicación que deba adoptar el órgano de contratación quede prejuzgada por la propia definición de las especificaciones técnicas de la prestación. Y ello, con el objeto de evitar que mediante esta técnica queden injustificadamente excluidos de los procedimientos de licitación algunos licitadores. Como consecuencia de ello, la referencia a alguno de los supuestos indicados en el artículo en cuestión sólo es posible cuando no quepa hacer una descripción adecuada de la prestación utilizando los medios a que se refieren sus apartados 3 y 4, es decir, aplicando sistemas de referencias técnicas elaborados por organismos de homologación o normalización, o en términos de rendimiento o de exigencias funcionales.

En el presente caso nos encontramos con que los pliegos no exigen una marca o patente concreta, sino una especificación técnica particular (que se trate de --tubos binoculares basculantes con inversor integrado y oculares gran angulares con corrección de ametropía y ajuste de la distancia interpupilar--), cuya motivación ha justificado adecuadamente el órgano de contratación en su informe, y es también reconocida por el propio recurrente en su escrito, al ser un elemento que minimiza los riesgos para el paciente y que reduce el tiempo de intervención. Al ser una cuestión eminentemente técnica, no puede este Tribunal, sin prueba alguna en contrario, cuestionar al órgano de contratación

Pero, en todo caso, resulta también determinante para la resolución del presente recurso el constatar que dicha especificación no implica una limitación del suministro a un único producto, puesto que, como informa el órgano de contratación, son al menos dos los productos en el mercado que cumplen dicha exigencia, por lo que existe ninguna limitación injustificada de la competencia. Así lo corrobora el hecho de que tres empresas han concurrido a la licitación presentando su oferta. Octavo. Por su parte, en la medida en que la impugnación del criterio de adjudicación se basaba exclusivamente en el mismo motivo, idéntica suerte debe correr en este punto el recurso. En todo caso, como señala el órgano de contratación, es cierto que el criterio de adjudicación impugnado no es una mera repetición de una especificación técnica (criterio que sería claramente contrario a la ley), sino que en el mismo se valora el que además de para el cirujano, el tubo binocular con inversor integrado pueda ser para el asistente y que dicho inversor sea eléctrico, valorándose así el hecho de que el microscopio se ajuste automáticamente, permitiendo una mayor comodidad en el desarrollo de la actividad de la cirugía, y resultando más fácil y seguro colocar e introducir instrumentos en la cámara vítrea durante la intervención, ahorrando tiempo en el montaje y desmontaje, con mayor comodidad para el cirujano, lo que además se traduce en una reducción en el tiempo de duración de la cirugía y anestesia para el paciente lo que supone además minimizar posibles riesgos. Por tanto, no se valora una característica técnica mínima exigida, (inversor integrado) sino que se valora el que además pueda ser para el asistente y que dicho inversor sea eléctrico.