Resolución 561/2021 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El 29 de noviembre de 2021 presenta el recurso especial en materia de contratación en contra de la aplicación de los criterios de desempate, solicitando que este Tribunal declare: "a La inexistencia de desempate alguno entre las empresas Saniprotect S.L. y Torroval y López Servicios Profesionales SL; b. La necesidad de que, en el caso de proceder a un desempate entre ambas empresas, se puntúe a Saniprotect SL reconociendo que su plantilla está compuesta al 100% por personas procedentes de una situación de exclusión social en el momento de firmar el contrato de trabajo y al 100% también con contrato indefinido; c. la nulidad de todos los contratos basados adjudicados a Torroval y López Servicios Profesionales SL para el suministro de mascarillas FFP2 antes y después de la presentación de este recurso especial"

El recurso se interpuso contra la aplicación de los criterios de desempate del acuerdo marco a la adjudicación de varios contratos basados de un acuerdo marco, cuyo valor estimado individual es inferior a 100.000 euros, por lo que atendiendo al valor de los mimos la actuación no sería recurrible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1.a) y la interpretación de los Tribunales Administrativos de Contratación, tal y como alega el órgano de contratación. En fecha 17/11/2021 se publica en el PCSP la adjudicación de contrato basado en el Acuerdo Marco de valor estimado 572 euros, tal y como consta en la publicación de la adjudicación, que es objeto de esta impugnación. Ninguno de los 14 contratos o pedidos localizados excede de 100.000 euros. El órgano de contratación cita 24 contratos que no exceden de esa cuantía, sumando 59.000 euros el total del valor estimado de los mismos, y de cuantías muy distintas. Como manifestábamos en la Resolución 245/2021, de 3 de junio de este Tribunal: "El recurso se interpuso contra el acuerdo de no adjudicación de dos contratos basados en Acuerdo Marco, ninguno de los cuales su valor estimado es superior a 100.000 euros. El acto no es recurrible, de acuerdo con el artículo 44.1.a) de la LCSP." Dice el artículo 44 de la LCSP: "1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros. b) Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos tipificados en la letra anterior, así como los contratos basados en cualquiera de ellos".

El análisis conjunto de las letras b) y a) del artículo lleva a la conclusión que el umbral para el recurso especial en materia de contratación se fija de forma diferenciada para el acuerdo marco y para los contratos basados en los límites de la Letra a) (cuando tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos tipificados en la letra anterior), siendo en el caso de servicios 100.000 euros". Tal y como afirma la Resolución 58/2020 de 14 de febrero del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía: "Debe tenerse en cuenta que el legislador, a la hora de determinar los contratos sujetos al recurso especial, ha optado por un criterio cuantitativo objetivo, su valor estimado, considerando que aquellos contratos que no alcancen el valor estimado determinado en la LCSP, no deben gozar de la especial protección que supone el recurso especial. En este sentido, los contratos basados en un acuerdo marco deben desvincularse del valor estimado de éste. Se trata de contratos que, sin perjuicio de que se basen en un acuerdo marco, cuentan con su propio valor estimado y establecen una relación bilateral entre el poder adjudicador y el adjudicatario de aquel. En consecuencia, al ser el valor estimado del contrato basado de suministro que nos ocupa inferior a 100.000 euros, este no es susceptible de recurso especial en materia de contratación". Además de la literalidad del artículo, entender lo contrario supondría favorecer los contratos basados en Acuerdo Marco frente a los de servicios, suministros y de obras que se liciten al margen de Acuerdos Marcos sujetos al umbral, tal y como señala la Resolución 650/2019 de 13 de junio del TACRC. Por todo lo anterior, en base al artículo 55.c) de la LCSP procede la inadmisión del recurso, dado que ningún contrato basado en el acuerdo marco excede de 100.000 euros. Procede estimar esta alegación del órgano de contratación, inadmitiendo el recurso especial en materia de contratación. No obstante, en el recurso se impugna la aplicación de una cláusula del acuerdo marco, cuyo importe excede del umbral para acceder al recurso especial en materia de contratación. Esta cláusula de desempate se aplica por remisión de la regulación de los contratos basados al acuerdo marco, proyectándose sobre todos los contratos a celebrar durante su vigencia, cuyo importe excede el umbral que da acceso al recurso especial en materia de contratación, siendo 5.194.307,28 euros el importe a repartir entre los tres adjudicatarios del lote. En tal supuesto, quedaría al arbitrio del órgano de contratación la posibilidad del recurso especial en materia de contratación, impidiéndolo siempre que no haga un pedido por encima de la cuantía del mismo a ningún licitador, siempre que el umbral se fijara por la cuantía del contrato basado. Lo que se impugna es la aplicación de los criterios de desempate del acuerdo marco, que se proyecta sobre todos los contratos basados, cuyo importe total es muy superior al umbral de los 100.000 euros. Es por esta razón que se entiende procedente pronunciarse con carácter cautelar sobre la cuestión, habida cuenta puede haber múltiples aplicaciones de los criterios de desempate en un lote con un valor estimado superior a los cinco millones de euros. Afirma el recurrente en primer lugar que no procede la aplicación de la cláusula de desempate porque no hay empate.

A este respecto refiere a la adjudicación del acuerdo marco, donde existen las puntuaciones consignadas en antecedentes, encontrándose en segundo lugar. Esta alegación no sería admisible porque el empate se produce en los contratos basados en el acuerdo marco, no en este mismo. Según el órgano de contratación en los contratos basados en el acuerdo marco, la recurrente resultó adjudicataria de contratos basados por un valor estimado total de 61.290 euros y la adjudicataria recurrida de 24 contratos basados por valor estimado de 59.383,50 euros. De aplicarse su argumentación y siendo el segundo en el acuerdo marco, no obtendría contrato basado alguno. No se estimaría válida la alegación y con ello la letra a) de su suplico (antecedente sexto). El segundo motivo aduce que no se le ha informado de su puntuación y la de los otros licitadores obtenidos en los criterios de desempate, que no se encuentra publicada. Contesta el órgano de contratación que la información y documentación aportada por las empresas para acreditar la condición de discapacidad de sus trabadores en plantilla o personal en situación de exclusión social, datos sobre género, etc. que sirve de base al órgano de contratación para la adjudicación de los contratos basados se considera información sensible que debe ser tratada de manera confidencial por contener datos de carácter personal que deben ser objeto de especial protección y que, bajo ningún concepto, deben ser objeto de publicidad a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público. También que la tramitación de cada contrato basado se realiza en expediente independiente, donde constan su objeto, los criterios de adjudicación, las puntuaciones, la aplicación o no de los criterios de desempate, las propuestas y conformidades de los adjudicatarios. Se remiten copas de ellos, donde se comprueba figuran todos estos extremos. Según afirma el órgano de contratación todas las resoluciones de adjudicación de contratos basados, así como todos los informes de valoración de ofertas que sirven de base para que el órgano de contratación adjudique los mismos son públicos, en el sentido de que no sólo se notifican a los adjudicatarios de los contratos basados, sino que además se publican en Plataforma de Contratación del Sector Público. Esto implica que cualquier tercero, incluso sin ser parte en el acuerdo marco, tiene acceso y puede visualizar y descargarse los informes de valoración de ofertas y las resoluciones de adjudicación de todos los contratos basados, que contienen los criterios de adjudicación y, en su caso, los criterios sociales de desempate y la puntuación otorgada por el órgano de contratación en cada contrato basado. Acompaña a su recurso el interesado la notificación de la adjudicación de la partida de 572 euros, que impugna. Comprueba este Tribunal que clicando en los enlaces que incorpora la notificación de la adjudicación del pedido, da acceso tanto al informe de adjudicación como al informe sobre los criterios de adjudicación, incluyendo la puntuación de los criterios de desempate.

Procedería desestimar esta alegación, porque efectivamente se publican los criterios de desempate aplicados en cada pedido del lote, motivando así la adjudicación de los criterios de desempate conforme al artículo 151 de la LCSP, y posibilitando que cada licitador tenga conocimiento de las razones de la adjudicación a su favor o a favor de otros, para eventualmente impugnarlos. Solicita el recurrente se puntúe en los criterios de desempate a Saniprotect, S.L. reconociendo que su plantilla está compuesta al 100% por personas procedentes de una situación de exclusión social en el momento de firmar el contrato de trabajo y al 100% también con contrato indefinido No obstante la confidencialidad, el órgano de contratación anexa la declaración del recurrente por la que solicita se le otorgue la máxima puntuación posible alegando que el 100% de sus trabajadores está en situación de exclusión social. Según comprueba este Tribunal no aporta ninguna documentación acreditativa de tal condición conforme al requerimiento realizado.