Resolución 561/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Plazo de interposición del recurso

El inicio del procedimiento y el plazo de interposición del recurso especial se regulan en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y se desarrolla en el artículo 19 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Debe considerarse que, en el presente caso, el recurso se ha formulado extemporáneamente, pues la notificación de la exclusión del recurrente se produjo el mismo día de la reunión de la mesa de contratación de 16 de marzo de 2018, en la que se procedió a la lectura del informe técnico y a informar a los asistentes, entre ellos la representante de la hoy recurrente, de la exclusión de la licitadora VACUETTE ESPAÑA SAU (ahora GREINER BIO ONE ESPAÑA SAU).

A dicho acto asistió D . A. N. J., en nombre del recurrente, tal y como consta en el acta de la sesión de dicha fecha incorporada al expediente administrativo.

El acuerdo de adjudicación, adoptado el referido 17 de abril de 2018, fue notificado posteriormente por escrito a la parte recurrente en fecha 19 de abril de 2018.

El recurrente anunció el recurso el día 30 de abril de 2018, y lo formalizó el día 11 de mayo de 2018 en el registro de este Tribunal.

La regulación del plazo de interposición se contiene, como hemos dicho, en el Art.44 TRLCSP, el cual dispone que: "1. Todo aquel que se proponga interponer recurso contra alguno de los actos indicados en el artículo 40.1 y 2 deberá anunciarlo previamente mediante escrito especificando el acto del procedimiento que vaya a ser objeto del mismo, presentado ante el órgano de contratación en el plazo previsto en el apartado siguiente para la interposición del recurso.

2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior: a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artículo 158 de esta Ley.

b) Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción.

c) Cuando se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente al de publicación.

3. La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso."

Aplicando esta normativa al caso que nos ocupa, y como resulta del acta de la mesa de contratación de 16 de marzo de 2018, la decisión de exclusión se adoptó por la mesa de contratación en dicha fecha, día que se había fijado para examinar el informe del servicio técnico en relación con la documentación contenida en los sobres nº2, así como para la apertura del tercer sobre, relativo a las proposiciones económicas.

Una vez que la mesa tomó conocimiento del informe del servicio técnico y lo hizo suyo, se efectuó el llamamiento para celebrar el acto público de apertura del sobre nº3, estando presentes, entre otros, D . A. N. J., en representación de la parte recurrente, VACUETTE ESPAÑA SAU (ahora GREINER BIO ONE ESPAÑA SAU).

De modo que resulta claro que fue en dicho día cuando la parte recurrente, VACUETTE ESPAÑA SAU (ahora GREINER BIO ONE ESPAÑA SAU), tuvo conocimiento preciso de la decisión de su exclusión de la licitación.

Según el Art. 44.2.b) TRLCSP, el plazo de quince días hábiles para interponer el recurso debe iniciarse "a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción". Y en consecuencia, debe computarse desde el día 19 de marzo de 2018, por ser el día hábil siguiente a aquél en el que la recurrente, por medio de la S . N. J., tuvo conocimiento de la exclusión acordada y anunciada por la mesa de contratación en el acto público de 16 de marzo de 2018 (viernes).

El plazo de quince días vencía el 10 de abril de 2018, inclusive. Y siendo así que el recurso se anunció el día 30 de abril de 2018 y se formalizó el 11 de mayo del mismo año, es evidente que resulta extemporáneo y debe ser inadmitido.

Este criterio de cómputo de plazo desde el conocimiento de la posible infracción por el interesado ha sido mantenido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales en el sentido expuesto, como resulta de las resoluciones siguientes: - número 52/2016, de 22 de enero de 2016, Expte. TACRC 1309/2015: - número 38/2015, de 14 de enero de 2015, Expte. TACRC - 1049/2014. - número 134/2015, de 6 de febrero de 2015, Expte. TACRC - 038/2015. - número 676/2015, de 17 de julio de 2015, Expte. TACRC - 682/2015. - número 791/2015, de 4 de septiembre de 2015, Expte. TACRC - 835/2015. - número 928/2015, de 9 de octubre de 2015, Expte. TACRC - 934/2015.

Por último, y como también ha señalado reiteradamente ese Tribunal (valgan por todas las resoluciones 474/2013 y 26/2014), la presentación del anuncio previo de interposición del recurso (que en este caso tuvo lugar el 30 de abril de 2018) no interrumpe el plazo máximo establecido legalmente para interponer el recurso especial en materia de contratación.

En consecuencia, habiéndose interpuesto el recurso una vez vencido el plazo para ello, el mismo es extemporáneo y debe ser inadmitido.

Fondo del asunto

Sin perjuicio de lo anterior, y para agotar el análisis de todas las cuestiones planteadas en el recurso, debe señalarse que, incluso de ser éste admitido, no hubiera prosperado.

En cuanto al fondo del asunto, la parte recurrente, después de recordar los hechos más relevantes del procedimiento, alega, en relación con el tubo de orina, que el que dicha entidad ha presentado se ajusta al PPT, porque dicho pliego señala que el artículo 18 ofertado preferiblemente deberá incluir conservante que permita realizar pruebas de bioquímicas, pero no impone la exigencia de dicho conservante, por lo que se trata de una característica potestativa. En lo referente a la falta de aportación de certificado de compatibilidad, considera que sí que lo ha presentado, y lo aporta como documento nº5, manifestando que de los pliegos no resulta que dicho certificado deba ser emitido por un tercero. Dicho certificado acredita también la adaptabilidad de sus productos en caso de que se perfore el tapón.

Por último, alega la vulneración de los pliegos por el Órgano de contratación, y de los principios informadores que deben regir todo procedimiento de selección de contratistas por la Administración Pública. El conjunto de estas infracciones constituye, a su juicio, una causa de nulidad de pleno derecho, por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido, manifestando que la decisión de exclusión le causa indefensión.

Por su parte, el órgano de contratación, por las razones que constan en su informe, entiende que la decisión de exclusión fue correcta. Y en el mismo sentido se pronuncia la adjudicataria en sus alegaciones.

Pasando al examen de las cuestiones de fondo planteadas, y empezando por la relativa al artículo nº18 del lote nº1, la parte recurrente parece poner de manifiesto en sus alegaciones una contradicción en que incurren los PPT, puesto que si bien los requisitos específicos del artículo nº18 señalan "tubo de orina con conservante para bioquímica", posteriormente, esos mismos pliegos, según su parecer, indican, en las consideraciones específicas del producto nº18, que preferiblemente debe incluir conservante que permita realizar pruebas de bioquímica de orina, por lo que el requisito de que el tubo contenga conservante es potestativo.

Como señala el Órgano de contratación, los pliegos son claros en este punto, y no existe contradicción alguna, sino una interpretación o lectura incorrecta por la parte recurrente.

La literalidad de los pliegos determina que el tubo de orina deba tener conservante necesariamente, pues así resulta de la preposición "con" que se recoge en el PPT al disponer que:

DENOMINACION Tubo orina con conservante para bioquímica de 16x100 mm 8 MATERIAL Plástico VOLUMEN DE VACIO 8 ml MEDIDAS 16x100 mm ADITIVO Conservante de propiedades bioquímicas de la orina DISTINTIVO DE COLOR Tapón seguridad antisalpicaduras amarillo OTRAS Con conservante que permita mantener las características de ESPECIFICACIONES bioquímica y análisis elemental durante 48 hrs.

Llenado por vacío

Siempre se habla de "tubo CON conservante", por lo que este producto debe contar con tal conservante.

Y las consideraciones específicas para el artículo 18 también imponen que el tubo tenga conservante, pues dice que: - "En el ARTICULO 18, preferiblemente conservante que permita la realización de pruebas de bioquímica de orina (no sólo análisis elemental) incluyendo iones en orina".

El adverbio "preferiblemente" se refiere al tipo de conservante que debe llevar el tubo ofertado, pues tiene que permitir realizar pruebas de bioquímica de orina y no sólo su análisis elemental, tal y como también refleja el cuadro. El pliego no dice que el tubo tenga preferiblemente conservante, sino que el conservante debe ser preferiblemente del tipo que permita análisis de bioquímica. En ningún caso se concede la opción de que el tubo no contenga conservante, ni que se trate de una característica facultativa, pues lo que se pretende es dar preferencia a los conservantes que permiten realizar análisis de bioquímica, sin mencionar, como bien apunta el Órgano de contratación, especificación alguna para garantizar la libre competencia y facilitar el acceso a un mayor número de empresas. No estamos ante una cláusula oscura, sino ante una lectura tergiversada de la misma. En la medida en que la parte recurrente ofertó como producto un "tubo sin aditivo 16x100 9Ml Vacuette; referencia 455001" que no contenía conservante alguno para las orinas, fue excluida correctamente.

Además, si el recurrente tenía dudas sobre la redacción de los pliegos, pudo haberlos impugnado en su momento o solicitar su aclaración, lo que no consta que hiciera. Por lo que aceptó y se sometió a los pliegos, que constituyen la Ley del contrato y que exigen que todos los productos se ajusten a las especificaciones técnicas mínimas.

En consecuencia, esta primera alegación no puede prosperar.

Aunque la existencia ya de una causa de exclusión haría innecesario entrar a valorar las otras dos que se expresaron por el órgano de contratación para motivar la exclusión, analizamos a continuación de forma conjunta las alegaciones relativas a los certificados de compatibilidad y de adaptabilidad para agotar todas las cuestiones.

Dice la recurrente que sí que ha aportado un documento que contiene tanto el certificado de compatibilidad como el de adaptabilidad, que reitera en el recurso como documento nº5.

Como indica el Órgano de contratación, la literalidad de los pliegos, antes transcritos, impone que la falta de aportación de los certificados es motivo de exclusión. En ningún momento exige el Órgano de contratación que se aporte certificado de un tercero sobre la compatibilidad y adaptabilidad, pues precisamente se habla de "casas licitadoras". Lo que sí que impone el pliego es que el certificado de compatibilidad acredite que los productos de las casas licitadoras son compatibles con los principales equipos automatizados existentes en el mercado, y que el certificado de adaptabilidad pruebe que los productos son compatibles con los principales equipos automatizados existentes en el mercado en el caso que se perfore el tapón.

De la lectura del documento nº5 aportado por la licitadora recurrente resulta que no cumple con estos requisitos, pues dice literalmente:

"Confirmación. Por la presente confirmamos que Greiner Bio-One GmbH fabrica sus tubos para extracción de sangre según los criterios establecidos por la Norma Auto 1 de CLSI (anteriormente, NCCLS). Todos los tubos VACUETTE ? son compatibles con las dimensiones definidas en el Auto 1A. Los tubos VACUETTE ? pueden ser utilizados en los aparatos más comúnmente utilizados en los laboratorios, como los de las compañías que indicamos a continuación: - ABBOTT Laboratories AxSym, Architect Series, Cell-DYN ? Series - Beckman Coulter Automate, AU-Series, UniCel ? Series (DxC, DxH), LH Series, IL ACL Series – BioMerieux PREVITM Isola - IL Instrumentation Laboratories ACL Top Series – Menarini Aution Max AX-4030, Hb9120, HA-8160 - Ortho-Clinical Diagnostics enGen Automation, VITROS ? Series - Roche Diagnostics AG cobas 6000/ cobas 8000/ c111/ c311/ e411/ e511/ h232, Coasys Plus C Hitachi Serie Modular PRE-ANALYTICS System (MPA) RSA Pro, cobas p512 / p612, cobas p 501 / p701 - Siemens Healthcare Diagnostics Aptio, StreamLab, WorkCell, VersaCell, LabCell ADVIA Series, BCS ?XP System, CA System from Sysmex – STAGO STA Compact, STA R Evolution, STA R Max – Sysmex CA Serie, XN Serie, XE Serie, XT Serie, UF Serie - Así como otros fabricantes de instrumentos. Para muchos de los instrumentos anteriormente mencionados, disponemos del correspondiente documento de confirmación de compatibilidad. Consulte con su proveedor/distribuidor en caso de necesitar alguna documentación en concreto. Los tubos VACUETTE ? para la extracción de sangre de Greiner son utilizados en todo el mundo por numerosos clientes. Cuando los tubos son utilizados de acuerdo a sus instrucciones de uso con el instrumental adecuado, no existen restricciones en el uso de los tubos VACUETTE ? con los analizadores más conocidos. La funcionalidad de la herramienta de perforación del tapón varía de un dispositivo a otro, según el tipo de instrumento y el tipo de sonda de muestra utilizada. Recomendamos que para uso exitoso de los tubos VACUETTE ? siga los intervalos de mantenimiento para el intercambio de piezas de repuesto o los ajustes de la sonda de muestra recomendados por el fabricante del dispositivo o descritos en los manuales de servicio. Greiner Bio-One les recomienda ponerse en contacto con el Servicio Técnico de su zona del proveedor de su instrumento a la hora de comenzar a utilizar los tubos VACUETTE ?."

De este documento se desprende que la casa licitadora no ha certificado la compatibilidad de sus productos, que es lo que se exigía, pues se limita a decir con qué aparatos se utilizan más comúnmente los tubos ofertados, y que "dispone" del correspondiente documento de confirmación de compatibilidad, el cual le puede ser solicitado. No se ha hecho constar por escrito que los tubos de la recurrente son compatibles con los equipos más frecuentes, sólo se "confirma" con qué equipos suelen utilizarse "comunmente".

En cuanto al certificado de adaptabilidad, lo cierto es que de la lectura del documento nº5 nada se dice sobre esta cuestión. En relación con la perforación del tapón del tubo únicamente se dice lo siguiente: "La funcionalidad de la herramienta de perforación del tapón varía de un dispositivo a otro, según el tipo de instrumento y el tipo de sonda de muestra utilizada". Nada se indica sobre la adaptabilidad del tubo en caso de que se perfore su tapón. Por lo que la empresa fue debidamente excluida también por este motivo, dado que los pliegos exigen que se pruebe dicha adaptabilidad, lo que no se ha hecho por la recurrente.

La cuestión que se plantea en este punto es si la mesa de contratación tenía que haber solicitado la subsanación de estos requisitos, una vez advertidas las omisiones por el equipo técnico correspondiente, conforme al Art. 27 RD 817/2009. Sin ánimo de exhaustividad, debemos recordar la reiterada doctrina de este Tribunal sobre los defectos subsanables, por la cual son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos; con el límite, en el caso de que se trate de la oferta, de que no puede suponer la modificación de la misma en términos tales que constituya una nueva oferta.

En el caso que nos ocupa, como resulta de los pliegos transcritos, los dos certificados son documentación que constituye un mínimo exigible en cuanto al suministro ofertado, sin cuyo cumplimiento la oferta no es admisible. Por la recurrente no se dice que tuviera otros certificados adecuados a los pliegos, sino que se interesa la admisión del presentado por ella en la licitación (y ahora reiterado), porque cumple, en su opinión, los requerimientos técnicos y documentales de la licitación. Por lo tanto, nos encontramos ante una controversia sobre la suficiencia y alcance de la documentación presentada, y de las manifestaciones del recurrente (y de la reiteración del documento nº5 ya presentado en su día), se deduce que no está en situación de presentar otra documentación. No puede concederse trámite para subsanar este defecto, porque las eventuales aclaraciones que se presentaran para ajustar la oferta al Pliego alterarían el contenido de la misma, de tal suerte que podría considerarse como modificación de la propia oferta; algo no admitido ni por este Tribunal ni por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En consecuencia, esta alegación también debe ser rechazada, siendo correcta la exclusión.

Por último, y en cuanto a las presuntas vulneraciones de los pliegos y de los principios informadores que deben regir todo procedimiento de selección de contratistas por la Administración Pública, debemos destacar que en el procedimiento que aquí nos ocupa se han respetado todos los principios y normas de la licitación pública. El trato entre ambas licitadoras ha sido igualitario, y de hecho, admitir que el documento nº5 constituye un certificado conforme a los pliegos o aceptar el suministro del tubo de orina sin conservante constituiría una vulneración del principio de igual de trato, en perjuicio de la entidad que resultó adjudicataria y que presentó la documentación y ofertas conforme a los pliegos.

Como señala el Órgano de contratación en su informe, en la medida en que estamos ante un supuesto de exclusión, y no ante el recurso frente a un acto de adjudicación, no procede entrar a valorar la ponderación de los criterios de adjudicación o la puntuación obtenida por la licitadora que finalmente resultó adjudicataria.

Por lo tanto, no se ha incurrido en vulneración alguna del procedimiento legalmente establecido, ni concurre causa de nulidad de las previstas en el Art. 31 y ss. del RDL 3/2011.