Resolución 551/2020 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Fresenius Medical Care Levante S.A. cuestiona la adecuación a derecho de la resolución 268/2018, de 23 de marzo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (recursos acumulados 1260 y 1265/2017).

Esta resolución anula un acuerdo, de 17 noviembre 2017, del Sr. director general de Recursos Humanos y Económicos de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública que, a su vez, había adjudicado a la sociedad demandante la prestación del siguiente servicio: "... tratamiento de la enfermedad renal crónica avanzada mediante hemodiálisis" (lote 4). La anulación parte de una circunstancia de índole temporal: Fresenius Medical Care Levante S.A. habría presentado, de forma tardía, la oferta correspondiente a este lote.

Lo sustancial de los argumentos vertidos por el TACRC se encuentra en los fundamentos de derecho séptimo y octavo: Aquí, tras reproducir el artículo 80, apartados 2 y 4, del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 12/10/2001: "... Los sobres a que se refiere el apartado anterior habrán de ser entregados en las dependencias u oficinas expresadas en el anuncio o enviados por correo dentro del plazo de admisión señalado en aquel". dice lo siguiente: * "... En el procedimiento de contratación cuya adjudicación se impugna en estos recursos, en el anuncio de licitación en el DOUE se establece como fecha límite para la recepción de ofertas, el día 11 de noviembre de 2016, añadiendo las 14 horas". * "Lo mismo cabe decir del anuncio en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana (...) que se copia de forma literal en la publicación del anuncio en el Boletín Oficial del Estado". * "... consta la notificación de entrada del fax recibido con éxito el mismo día a las 14.07.05 horas". * "Igualmente en dicho fax se remite copia del escrito donde ya se declara que el eventual retraso respecto de la hora límite estaría justificado por la acumulación de público en la oficina de correos para, a continuación, presentar la copia del justificante de correos con impresión electrónica en el que consta como fecha/hora de la oficina de admisión de la documentación relativa a este lote, las 14:06:27 horas". * "Por lo tanto, dichos documentos acreditan que hay un incumplimiento en el plazo de presentación de la oferta del adjudicatario, dado que la fecha y hora prevista expresamente en los anuncios de licitación se han superado, al igual que la fecha en que se procede al envío del anuncio por medio en este caso del fax".

El escrito de demanda incide, en primer término ( a), sobre la existencia de relevantes variaciones tanto en el propio anuncio de licitación del concurso como en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen éste.

La relevancia pasa por el hecho de que hubo un cambio en el seno de los requisitos que debían cumplir los postores en lo que hace a su solvencia tanto económica como técnica.

Y, con esta perspectiva alegatoria, en la página 21 afirma que: "... Se trata, por tanto, de una rectificación o modificación que afecta a un aspecto sustancial de la licitación (la solvencia económica y técnica exigida a los licitadores)". Luego (b), considera que el uso de los principios de proporcionalidad y concurrencia debe situar, en sus justos términos, el retraso en la presentación de la oferta que, en lo relativo al lote 4 de la prestación del servicio de tratamiento de la enfermedad renal crónica mediante hemodiálisis ambulatoria, afectó a la solicitud de la sociedad actora. En este ámbito, subraya: - lo muy limitado del tiempo de retraso: seis minutos frente al previsto; - que el órgano de contratación propuso rechazar los recursos presentados por Diaverum Servicios Renales S.L. y B. Braun Aviatun Valnefron S.L.U., precisamente por el valor de esos dos principios; - la causa del retraso se habría explicado ya, con suficiente detalle, ante el TACRC: "... El personal de mi representada llegó a la oficina de correos con mucha antelación, antes de las 13:00, encontrándose con una considerable cola motivada por la afluencia de público". "... a las 13:45 pidieron al personal de la oficina de correos que tuvieran en cuenta que estaban en la cola para la presentación de las ofertas a una licitación pública" (páginas 10ª y 11ª, demanda); - remisión al criterio establecido por dos sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Comunitat Valenciana y Comunidad de Madrid, de 25/06/2001 y 09/12/2009.

No accedemos a la solicitud de revocación del acuerdo del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 23 marzo 2018.

La decisión de la Sala tiene en cuenta lo siguiente:
1.-"... no apreciar extemporaneidad (...) en atención al principio de proporcionalidad y concurrencia" (del título del fundamento de derecho primero, escrito de demanda).

a.- La defensa en juicio de Fresenius Medical Care Services Levante S.A. nada opone acerca de los hechos determinantes del conflicto que fueron fijados por parte de este Tribunal Administrativo.

En concreto, la presentación tardía de su oferta, relativa al lote 4 del contrato de servicios de tratamiento de la enfermedad renal crónica avanzada mediante hemodiálisis:
"... En el procedimiento de contratación cuya adjudicación se impugna en estos recursos, en el anuncio de licitación en el DOUE se establece como fecha límite para la recepción de ofertas, el día 11 de noviembre de 2016, añadiendo las 14 horas".
"Lo mismo cabe decir del anuncio en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana (...) que se copia de forma literal en la publicación del anuncio en el Boletín Oficial del Estado".
"... consta la notificación de entrada del fax recibido con éxito el mismo día a las 14.07.05 horas. Igualmente en dicho fax se remite copia del escrito (...) del justificante de correos con impresión electrónica en el que consta como fecha/hora de la oficina de admisión de la documentación relativa a este lote, las 14:06:27 horas".
Tampoco acerca de los rasgos que presenta el artículo 80 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 12/10/2001:
"... Los sobres a que se refiere el apartado anterior habrán de ser entregados en las dependencias u oficinas expresadas en el anuncio o enviados por correo dentro del plazo de admisión señalado en aquel, salvo que el pliego autorice otro procedimiento, respetándose siempre el secreto de la oferta. Cuando la documentación se envíe por correo, el empresario deberá justificar la fecha de imposición del envío en la oficina de Correos y anunciar al órgano de contratación la remisión de la oferta mediante télex, fax o telegrama en el mismo día. También podrá anunciarse mediante correo electrónico, si bien en este último caso sólo si se admite en el pliego de cláusulas administrativas particulares". Su argumentación estriba en exhibir que esa demora no basta para obtener el resultado al que llegó el TACRC: el de anular la decisión del Sr. director general de Recursos Económicos y Personales de la Conselleria de Sanidad que le había adjudicado ese lote. El uso de los principios de proporcionalidad y concurrencia lo impediría.

b.- Ésta no es la visión de la controversia que parece más plausible en derecho. Y es que:
- la norma aplicable es clara: "... Los sobres (...) habrán de ser (...) o enviados por correo dentro del plazo de admisión señalado en aquél" ( artículo 80, Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas); - los hechos de la litis son también claros: - "...en el anuncio de licitación en el DOUE se establece como fecha límite para la recepción de ofertas, el día 11 de noviembre de 2016, añadiendo las 14 horas";
- "...justificante de correos con impresión electrónica en el que consta como fecha/hora de la oficina de admisión de la documentación relativa a este lote, las 14:06:27 horas" (en términos de la resolución 268/2018, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales);
- ni la proporcionalidad ni el establecimiento de la mayor competencia posible en el mercado de la prestación de servicios de hemodiálisis habilita para dejar de aplicar y/o excluir un enunciado normativo a tenor del que ha de mediar una estricta coincidencia entre las fechas expresadas en el anuncio de licitación y la efectiva "fecha de imposición del envío en la oficina de correos";
- si en el anuncio de licitación publicado tanto en el DOU como en el BOE y DOGV se recogía: "hasta las 14.00 horas", no cabe modificar, luego, ese horario a conveniencia de uno de los licitadores;
- la ineludible igualdad de trato de éstos lo impone;
- las razones que incluye el escrito de demanda para que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo no haga uso del artículo 80 RGLCAP son muy endebles:
- gran afluencia de público en la oficina de correos desde la que se efectuó el envío de la oferta. El postor no debió, de modo alguno, acudir a la oficina de correos solo una hora antes a la finalización del plazo fijado en el anuncio de licitación del contrato de servicios en el que participaba. En todo caso (por más que sea indiferente para la solución que haya de darse al POR 124/2018) el certificado emitido por la Sra. directora de la Oficina de Correos sita en la plaza Pablo Ruiz Picasso 1, de la ciudad de Madrid, indica que: "... con carácter previo a dicha formalización, Dª María Inés, advirtió al empleado de esta Sociedad que prestaba servicios en la ventanilla de admisión que con tal pretensión estaba esperando turno en la correspondiente fila. Concretamente dicha advertencia se produjo a las 13.45 horas del citado día 21 de noviembre de 2016" (certificado de 24/11/2016, documento nº 2 de los acompañados a la demanda).

No, en cambio, en la fecha que señala Fresenius Medical Care Services Levante S.A. - pequeña diferencia existente entre fecha máxima vigente en el anuncio de licitación y fecha que aparece en el sello impreso en el envío por el Servicio de Correos. La norma no permite excepciones. La cuestión quedaría, además, al albur de la interpretación del órgano de contratación que, como en el caso del POR 124/2018, entendió (de modo incorrecto) que lo pequeño de la diferencia temporal permitía tener por bien presentada la oferta de Fresenius S.A.: "... El órgano de contratación aplica en este caso un criterio no restrictivo, permitiendo la mayor concurrencia de licitadores posible, entendiendo que la exclusión de una mercantil licitadora por retraso en 6 minutos, 14 minutos y 20 minutos respectivamente en la presentación de la documentación en la oficina de correos resultaría excesivo y desproporcionado" (informe que el 17 de enero de 2018 realizó el Sr. director general de Recursos Humanos y Económicos de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública).
Es indiscutible que el órgano de contratación debió promover la máxima competencia posible en cada lote, en cuanto eso beneficia a los intereses públicos vinculados con la prestación del servicio del tratamiento de la enfermedad renal crónica Pero tal dato no es suficiente para inaplicar una certera disposición normativa.

2.-"... el plazo debe considerarse habilitado en las horas precisas" (del título del fundamento de derecho segundo, escrito de demanda).

En este fundamento de derecho, la representación procesal de la parte demandante alude a:
- dos sentencias de los Tribunales Superiores de la Comunidad de Madrid y de la Comunitat Valenciana;
- decisiones de Juntas Consultivas de Contratación;
- decisiones de Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales.

Revisada esta prueba documental, en ninguno de los acuerdos consta/n razonamiento/s, de peso, que habiliten a la Sala a revocar el criterio jurídico al que llegó el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
Era, por lo demás, fácil cumplir (como hicieron el resto de licitadores cuya proposición se articuló dentro del marco temporal que fijaba el anuncio de licitación) con la exigencia de disponer del registro del envío, sellado por correos, con anterioridad a las 14 horas del día señalado; y enviar, en plazo, la debida comunicación al órgano de contratación.

3.-"... rectificación o modificación que afecta a un aspecto sustancial de la licitación" (la solvencia económica y técnica" (página 21, escrito de demanda); "... acreditó posteriormente, al ser propuesta como adjudicataria del lote 4, su solvencia económica y técnica" (del título del fundamento de derecho tercero, escrito de demanda); "... Inexistencia de los supuestos incumplimientos (...) el recurso de B.Braun debió ser inadmitido por falta de legitimación activa" (del título del fundamento de derecho cuarto, escrito de demanda).

a.- De los tres puntos que hemos incluido en este apartado expositivo, únicamente el primero (rectificación o modificación que afecta a un aspecto sustancial de la licitación) va a ser analizado por el tribunal en el POR 124/2018.

Los otros dos quedan excluidos de enjuiciamiento porque la Sala asume que Fresenius Medical Care Services Levante S.A. presentó fuera de plazo su oferta, para participar en el lote 4 del contrato de servicios de hemodiálisis ambulatoria. La "... rectificación o modificación que afecta a un aspecto sustancial de la licitación" (la solvencia económica y técnica)", no habilita para que un único postor cuente con unas reglas temporales diversas a los demás.
Si este postor consideraba que la variación de que se trata, vinculada con el lote 4, tenía tanta trascendencia como para reclamar un alargamiento del plazo de presentación de las ofertas, debió así manifestarlo con anterioridad a la finalización del plazo previsto en el anuncio de licitación.
De este modo, la debida ampliación, en su caso, se hubiera aplicado
- como es indispensable en un procedimiento de licitación del sector público
- por igual a todos los licitadores.
Y no, luego, vía invalidez jurídica de una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de forma única para uno de ellos: el que había presentado su oferta, para el lote 4, de modo extemporáneo.

b.- No es necesario que el tribunal examine las cuestiones que la parte solicitante de la tutela judicial plantea entre las páginas 23 a 43 de la demanda.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en el procedimiento ordinario 124/2018 a la parte actora.