Resolución 550/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Análisis de la primera alegación: --Exclusión por incumplimiento no subsanable de los requisitos de solvencia, al carecer de los requisitos de solvencia técnica requeridos, específicamente del Certificado de empresa autorizada para el mantenimiento de instalaciones de baja tensión, categoría especialista--.

La exigencia de la solvencia técnica en el contrato de servicio de mantenimiento de productos sanitarios de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad de Valencia se contiene dentro del Anexo I del PCAP, artículo 7, donde respecto del lote 7, que es objeto del presente recurso, se establece lo siguiente: --7. SOLVENCIA ECONÓMICA, FINANCIERA Y TÉCNICA O PROFESIONAL:

Todas las mercantiles licitadoras deberán presentar: ? Autorización por el Consejo de Seguridad Nuclear para asistencia en equipamiento de RX con fines de diagnóstico médico en los lotes que así lo requieran. ? Certificado de empresa autorizada para mantenimiento de instalaciones de baja tensión, categoría especialista.

Si durante la duración del contrato fuesen exigidas, por modificaciones legales, otras licencias o autorizaciones para la prestación del servicio, el contratista viene obligado a su obtención y presentación, sin que ello implique coste alguno para esta Administración--.

A la vista de ello, en este caso, as licitadoras deberán presentar la correspondiente --autorización por el Consejo de Seguridad Nuclear para asistencia técnica en equipamiento de RX (_)--, así como el correspondiente --certificado de empresa autorizada para mantenimiento de instalaciones de baja tensión, categoría especialista--, a que se refiere esa cláusula.

Nos encontramos por tanto en el caso, con una exigencia de habilitación profesional o empresarial que se configura, según el pliego, como un requisito de solvencia técnica, lo que determina la aptitud para el correcto desempeño del contrato de servicios en cuestión.

La recurrente, ataca la adjudicación efectuada a favor de la empresa TECNOLOGIE SANITARIE S.p.A., empresa de nacionalidad italiana, con establecimiento permanente en Madrid, por considerar que no cuenta con este requisito de aptitud que le permitiría ejecutar correctamente el contrato en cuestión, en concreto, en esta primera alegación, alega que no cuenta con el --certificado de empresa autorizada para mantenimiento de instalaciones de baja tensión, categoría especialista--.

A estos efectos, debemos traer al caso, la aplicación del artículo 58 del TRLCSP, en el que se prevé que: --Tendrán capacidad para contratar con el sector público, en todo caso, las empresas no españolas de Estados miembros de la Unión Europea que, con arreglo a la legislación del Estado en que estén establecidas, se encuentren habilitadas para realizar la prestación de que se trate.

2. Cuando la legislación del Estado en que se encuentren establecidas estas empresas exija una autorización especial o la pertenencia a una determinada organización para poder prestar en él el servicio de que se trate, deberán acreditar que cumplen este requisito--.

Este precepto permite que puedan licitar en España, las empresas que procedan de cualquier país miembro de la UE, sometiéndolo solo a la acreditación de los requisitos que se les exija de acuerdo con su normativa nacional.

Así, se les reconoce capacidad, no con arreglo a las normas españolas, sino con arreglo a la --legislación del Estado en que estén establecidas--, legislación a la que ha de estarse también para poder acreditar si cumplen, no solo con esa capacidad general, sino también para poder acreditar si cuentan o no con una autorización especial (o la pertenencia a una determinada organización), a efectos de prestar un determinado servicio.

Por lo tanto, ello nos permite considerar que no debe aplicarse a estos efectos, la legislación española, sino la legislación del Estado miembro en el que esté nacionalizada la empresa licitadora de que se trate.

La empresa recurrente basa sus alegaciones, respecto de este primer motivo de impugnación, en la infracción del pliego en este aspecto, señalando al efecto que: --Accediendo al Registro integrado industrial del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, se puede comprobar cómo TECNOLOGIE SANITARIE S.p.A., no ha presentado ante la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid la declaración responsable y resto de requisitos para acreditar que está habilitado para llevar a cabo la actividad de mantenimiento de instalaciones de baja tensión.

Por lo cual, y al no haber quedado acreditado el requisito de habilitación conforme a lo anteriormente expuesto, procede la exclusión de la oferta de TECNOLOGIE SANITARIE S.p.A. del Lote 7 de la presente licitación--.

Al respecto, debemos señalar que todas las empresas pertenecientes a cualquier país miembro de la UE tienen derecho a tomar parte en cualquier contrato público que se licite en cualquier país de la UE, siendo éste uno de los principales objetivos de la Directiva 24/2014/UE. En esta línea de argumentación, debe ponerse en relación la normativa de contratación pública con la regulación en materia de libre prestación de servicios y actividades dentro de la UE. En concreto, en España, debemos traer al caso la aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, cuyo art. 12 establece lo siguiente: --1. Los prestadores establecidos en cualquier otro Estado miembro podrán prestar servicios en territorio español en régimen de libre prestación sin más limitaciones que las establecidas de acuerdo con lo previsto en esta Ley.

2. En ningún caso, el ejercicio de una actividad de servicios por estos prestadores en territorio español podrá ser restringido mediante:
a) La obligación de que el prestador esté establecido en el territorio español.

b) La obligación de que el prestador obtenga una autorización concedida por autoridades españolas, o deba inscribirse en un registro o en un colegio o asociación profesional españoles.

c) La prohibición de que el prestador se procure en el territorio nacional cierta forma o tipo de infraestructura, incluida una oficina o un gabinete, necesaria para llevar a cabo las correspondientes prestaciones.

d) Exigencias que impidan o limiten la prestación de servicios como trabajador autónomo.

e) La obligación de que el prestador obtenga de las autoridades españolas un documento de identificación específico.

f) La exigencia de requisitos sobre el uso de determinados equipos y material que formen parte integrante de la prestación del servicio, salvo por motivos de salud y seguridad en el trabajo.

g) Las restricciones contempladas en el artículo 16 de esta Ley.

3. Excepcionalmente, podrá supeditarse el acceso de estos prestadores a una actividad de servicios o su ejercicio temporal en territorio español al cumplimiento de los requisitos que en cada caso determine la legislación sectorial aplicable, únicamente cuando estén justificados por razones de orden público; de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente; y sean, de conformidad con el artículo 5 de esta Ley, proporcionados y no discriminatorios y de forma suficientemente motivada--.

A la luz del precepto anterior, si la mercantil licitadora está registrada para la prestación de servicios en su país de residencia, puede ofrecer sus servicios en otro país de la UE sin tener que crear una empresa o sucursal en ese país. Para ello, está facultada para prestar servicios en otro país de la UE sin tener que someterse a las normas y los procedimientos administrativos o de normalización de dicho país (ex art. 58, 1 de la Directiva 2014/24/UE).

Esto es lo que sucede en el presente caso, en el que la mercantil TECNOLOGIE SANITARIE SpA, aporta el Certificado emitido por la Cámara de Comercio, Industria, Artesanía y Agricultura de Roma, legalizado y traducido en forma jurada al español, en el que se relacionan los datos inscritos de esa empresa en el Registro de las Empresas de Roma. En efecto, como indica el órgano de contratación en su informe: --Constando las habilitaciones que ostenta dicha mercantil, referidas en el Decreto Italiano 37/2008, que recoge las normas para la seguridad de las instalaciones. Dichas habilitaciones, son emitidas por la Cámara de Comercio Italiana y son actos inscribibles de conformidad con la normativa italiana, que acreditan que Tecnologie Sanitaria SpA está habilitada para la realizar las actividades objeto del expediente.

Apareciendo la Cámara de comercio, industria, artesanía y agricultura de Roma, en el Anexo XI, de los registros profesionales y mercantiles pertinentes y las declaraciones y certificados correspondientes para cada Estado miembro; de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE--. Por todo ello, se puede considerar que la mercantil adjudicataria cuenta con la habilitación exigida para el desempeño de la actividad objeto del contrato que se licita por parte de la Consejería.

Se cumple, por tanto, con ello, lo que ya señalábamos en nuestra Resolución nº 376/2018, de 13 de abril de 2018, en la que, respecto de la exigencia de una habilitación especial para el desempeño de la actividad objeto del contrato, consideraba válido que el poder adjudicador pueda exigir a los operadores económicos estar en posesión de determinados certificados o autorizaciones y que los licitadores presenten aquellos que se encuentren inscritos en su país de origen y que demuestren que cumplen con las exigencias de habilitación correspondientes, de acuerdo con su normativa nacional, de manera que el órgano de contratación de otro Estado miembro de la UE, pudiera admitir esos certificados e incluso adjudicar a favor de estas empresas, circunstancias que concurren en el presente caso. En el Fundamento de derecho sexto de esa Resolución, se dice lo siguiente: --Por otra parte, conviene aquí efectuar dos precisiones a sendas menciones que se contienen en el informe de la Abogacía general de la Generalitat, de fecha 12 de enero de 2018, que figura en el expediente, y en el informe del órgano de contratación, que cita a aquél, que son la siguientes: la exigencia de licencia ambiental es un requisito de legalidad amparado en el artículo 54.2 del TRLCSP, y la segunda es que se cita la Resolución 816/2015, Recurso nº 838/2015, de este TACRC, para apoyar el criterio de que la licencia ambiental es necesaria, y, en concreto, un párrafo de la misma, que reproduce.

Sobre la primera afirmación, debemos recordar que la necesidad de que el empresario cuente con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o de la prestación objeto del contrato, procede del artículo 58.1, a), de la Directiva 2014/24/UE, cuyo apartado 2, respecto de la habilitación para ejercer la actividad profesional faculta a los poderes adjudicadores para exigir a los operadores económicos que estén inscritos en un registro profesional o mercantil en su Estado miembro de establecimiento, según lo descrito en el Anexo XI, y que cumplan cualquier otro requisito establecido en dicho Anexo, lo que no se produce. Y en los procedimientos de contratación de servicios, cuando los operadores económicos deban poseer una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su país de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a dicha organización--.

Por tanto, si, como es el caso, la licitadora demuestra estar en posesión de esos certificados que exige el contrato, de acuerdo con la legislación de su país de origen, la adjudicación efectuada a su favor es válida.

Incluso, además de lo expuesto, en este caso, como consta en el expediente, la mercantil TECNOLOGIE SANITARIE SpA, aporta la inscripción en el Registro de Control Metrológico de la Comunidad de Madrid, dependiente de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consejeria de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid. Con ello, se entiende cumplida la exigencia que resulta de lo dispuesto en el art. 3 del Real Decreto 1085/2009, de 3 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre instalación y utilización de aparatos de rayos X con fines de diagnóstico médico, en el que se establece que: --Sin perjuicio de las funciones que correspondan a la Autoridad Sanitaria, la aplicación de los preceptos de este reglamento concierne al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, a las Comunidades Autónomas y al Consejo de Seguridad Nuclear, en el ámbito de sus competencias y en los siguientes términos: a) Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas llevarán a cabo la inscripción de las instalaciones de rayos X de diagnóstico médico en su registro correspondiente, el mantenimiento de éste y la autorización, previo informe favorable del Consejo de Seguridad Nuclear, de las empresas de venta y asistencia técnica de equipos de rayos X. Estas autorizaciones, que constarán en el correspondiente registro central, tendrán validez en todo el territorio nacional de acuerdo con los datos que figuren en él--.

Además de lo anterior, la justificación legal de la validez de la presentación de los certificados con los que cuenta la adjudicataria, se encuentra también en la aplicación al caso de los arts. 17, 18 y 19 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en relación con la simplificación administrativa y las garantías de información a través de ventanilla única, en el que se establece lo siguiente: --Los prestadores y los destinatarios tienen el derecho a obtener, a través de la ventanilla única y por medios electrónicos, la siguiente información, que deberá ser clara e inequívoca: a) Los requisitos aplicables a los prestadores establecidos en territorio español, en especial los relativos a los trámites necesarios para acceder a las actividades de servicios y su ejercicio, así como los datos de las autoridades competentes que permitan ponerse en contacto directamente con ellas.

b) Los medios y condiciones de acceso a los registros y bases de datos públicos relativos a los prestadores y a los servicios, c) Las vías de reclamación y los recursos que podrán interponerse en caso de litigio entre las autoridades competentes y el prestador o el destinatario, o entre un prestador y un destinatario, o entre prestadoras--.

Por lo tanto, la entidad adjudicataria se encuentra inscrita en un registro oficial público español, como es el correspondiente al lugar de su establecimiento permanente en España, siendo éste el de la Comunidad de Madrid, por lo que se puede considerar que cumple esta exigencia contenida en el PCAP.