Resolución 546/2024 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En lo que respecta al fondo del asunto, el recurso plantea dos motivos de nulidad: en primer lugar, la vulneración del artículo 99.3 de la LCSP al no haber subdividido en dos lotes el objeto del lote 5, dado que son susceptibles de ejecución separada, apartándose de lo que el mismo órgano de contratación ha venido haciendo en ocasiones anteriores, así como por no haber motivado aquella decisión, concluyendo que se limita la concurrencia de posibles licitadores por entender que solo existe una empresa que dispone de los dos productos objeto del lote 5 con su actual configuración.

Con este motivo de impugnación se denuncia también la transgresión de los principios de libertad de acceso a las licitaciones y no discriminación e igualdad de trato de los licitadores previstos en el art. 1 y 132 de la LCSP. Ç

En segundo lugar, la impugnación del anuncio y de los pliegos de la licitación se basa en un error que impide conocer la verdadera voluntad del órgano de contratación en el suministro del lote 5, debido a que la descripción de su contenido es diferente en los apartados C.1 y C.2 del cuadro de características del PCAP que omite uno de los dos componentes, en concreto el "regenerador de cartílago", al igual que en el anuncio de licitación en el que tampoco aparece en el lote 5 el "regenerador de cartílago", y en el pliego de prescripciones técnicas en el que, sin embargo, sí se describen en el lote 5 dos componentes: "Sustitutivo óseo con HA/CaSO4 y regenerador de cartílago para Hospitales y H.Cartuja", al igual que al describir el objeto del contrato en el apartado B.2 del cuadro de características del PCAP.

Cabe comenzar por analizar este último motivo de impugnación; en efecto, se observa una diferente descripción del contenido del lote 5, especialmente al indicar el valor del lote y su presupuesto de licitación en los apartados C.1 y C.2 del cuadro de características del PCAP, en los que se omite uno de los dos elementos que aparecen en la descrpción del objeto del contrato en el apartado B.2 del mismo cuadro.

Y también es contradictorio el anuncio de licitación, que incluso contiene una segunda contradicción interna, entre la rúbrica de la descripción del lote 5: "Sustitutivo óseo con HA y sulfato Ca para Hospitales y Cartuja" y su inmediata descripción: "Descripción del lote Suministro de sustitutivos óseos y otros tejidos para H.St Cugat, H. Coslada y H. Cartuja".

Ahora bien, las contradicciones puestas de relieve obedecen a errores materiales en las descripciones utilizadas y no a errores de concepto, de manera que su simple rectificación o corrección no alteraría la voluntad del órgano de contratación, que ha sido en todo momento la de incluir en el lote 5 dos tipos de elementos diferentes, tal como los describe con precisión al redactar el objeto del contrato tanto en el PCAP como en el PPT.

Así lo ha entendido también la propia recurrente, siendo el propósito principal de su recurso combatir la falta de división interna en el lote 5 por entender que uno de los elementos, en concreto el que identifica unas veces como "membrana de colágeno", otras como "matriz de colágeno para regenaración de cartílagos" o "regenerador de cartílago", o "membrana bio- derivada de colágeno", debe ser objeto de licitación en solitario, constituyendo un lote independiente, como así ha venido ocurriendo en otras ocasiones anteriores, (por ejemplo en el año 2021), en el ámbito de contratación de ASEPEYO.

Se trata, por tanto, de una omisión en la descripción del lote 5, cuya subsanación pertenece al ámbito de las aclaraciones y rectificaciones de errores materiales y no al ámbito de la nulidad mediante la impugnación en un recurso especial en materia de contratación. En consecuencia, procede desestimar este motivo de impugnación.

Distinta suerte le corresponde al primer motivo de impugnación.
Se parte del hecho controvertido de la descripción en el lote 5 de dos elementos diferentes a suministrar, por un lado: "sustitutivo óseo con HA/CaSO4" y por otro lado: "regenerador de cartílago".

También es otro hecho no controvertido que en la memoria justificativa de la licitación no se contiene ninguna explicación sobre la inclusión o configuración de dos elementos como los descritos, en un solo lote, y por tanto sobre la falta de división en dos lotes de dicho contenido, máxime cuando en la descripción de los restantes 12 lotes aparentemente se contempla un solo elemento como contenido, tal y como alega la recurrente.

Finalmente ha de tenerse en cuenta que según los pliegos el licitador está obligado a ofertar por todos los elementos que compongan el lote afectado. Las razones jurídicas aplicables al fondo del asunto pasan por analizar la normativa europea de la que dimana la LCSP que invoca la recurrente. La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, dispone en su artículo 46.1 que:
"Los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar un contrato en forma de lotes separados, y podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes. Excepto en el caso de los contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores indicarán las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84". Añade en su apartado 4 que: "4. Los Estados miembros podrán aplicar el párrafo segundo del apartado 1 haciendo obligatoria la adjudicación de contratos en forma de lotes separados, en condiciones que habrán de especificarse de conformidad con el Derecho nacional y teniendo en cuenta el Derecho de la Unión. En tales casos, también serán de aplicación el párrafo primero del apartado 2 y, si procede, el apartado 3".
La justificación de esta norma se encuentra en los considerandos 59 y 78 de su exposición de motivos: "59.- En los mercados de contratación pública de la Unión se comienza a observar una marcada tendencia a la agregación de la demanda por los compradores públicos con el fin de obtener economías de escala, incluida la reducción de los precios y de los costes de transacción, y de mejorar y profesionalizar la gestión de la contratación. Ello puede hacerse concentrando las compras, bien por el número de poderes adjudicadores participantes, bien por su volumen y valor a lo largo del tiempo. No obstante, la agregación y la centralización de las compras deben supervisarse cuidadosamente para evitar una excesiva concentración de poder adquisitivo y la colusión y preservar la transparencia y la competencia, así como las posibilidades de acceso al mercado de las PYME. 78.- Debe adaptarse la contratación pública a las necesidades de las PYME. Es preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión, de 25 de junio de 2008, titulado --Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos--, que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes. Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos".

Y como consecuencia de lo anterior, la LCSP contiene en su artículo 99.3 una regla general que exige, siempre que la naturaleza del contrato lo permita, que cada una de sus partes se ejecute de forma independiente, es decir que siempre que sea posible, sus prestaciones se dividan en lotes, sin perjuicio de las excepciones que motivadamente también se prevén en el artículo 99 de la LCSP.

El art. 99.3 LCSP dispone al respecto: "3. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta. No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras. En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:
a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.
b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente".

En el presente caso, la recurrente alega que el órgano de contratación ha incluido en el lote 5 un regenerador de cartílago dentro de un lote de sustitutos óseos específicos con los que no guarda relación alguna, lo que parece corroborado por el hecho de que al menos en la licitación de 2021 se incluyeron en lotes separados, limitándose ahora el informe del órgano de contratación a afirmar sin más explicación que los productos que integran cada uno de los lotes "guardan una perfecta armonía interna, no siendo elemento perturbador alguno que en otras licitaciones el producto cuestionado se haya licitado de forma independiente".

Añade la recurrente que tan sólo una empresa dispone de ambos productos, con lo cual resulta evidente la restricción de la concurrencia en perjuicio de empresas como la recurrente que disponen de uno de ellos, por lo que de haberse licitado por separado, se hubiera generado la debida concurrencia.

En consecuencia, se aprecia una ausencia de motivación sobre la decisión de incluir dos elementos distintos y heterogéneos en un mismo lote, que impide analizar si responde a una justificación válida en los términos del artículo 99.3 de la LCSP.

Como indica la recurrente, con cita de la Resolución 435/2023, de 19 de abril de este Tribunal:
"El artículo 99 en su apartado tercero no solo exige que concurran motivos válidos para no dividir en lotes el objeto del contrato, sino que los mismos se justifiquen debidamente en el expediente. Por consiguiente, no ofreciéndose en el expediente una explicación razonable de la no división en lotes del objeto del contrato, este Tribunal entiende que los pliegos no respetan lo dispuesto en el artículo 99.3 de la LCSP".

(…)
Precisamente es la falta de justificación de los motivos por lo que se ha decidido que uno de los lotes no se haya subdividido en dos lotes, cuando dicha división es posible, lo que impide apreciar si dicha decisión es arbitraria o por el contrario discrecional, privando a cualquier interesado de la posibilidad de discutir las razones de esa decisión, y su encaje en el artículo 99.3 de la LCSP y a este Tribunal de la posibilidad de su revisión, al desconocerse cuales han podido ser las que han guiado la decisión del órgano de contratación.

Finalmente, tampoco se comparte el argumento que invoca el órgano de contratación para la desestimación del recurso, defendiendo la falta de quiebra del principio de libre concurrencia por no exigir los pliegos a las licitadoras que ostenten la condición de fabricantes, ni distribuidoras sino tan solo que estén en condiciones de proporcionar los productos interesados, dentro de los límites económicos indicados en los pliegos por lo que "nada obsta la realización de cualesquiera figuras jurídicas que lo garanticen; sería plausibles, que cualquier empresa pudiera adquirirlos previamente y luego suministrarlos, que se constituya en UTE_ o cualesquiera otra fórmula, que permita la entrega del producto".


Por tanto, es necesario que o bien se recojan los motivos válidos que justifiquen debidamente la no división en lotes diferentes del suministro de los dos elementos comprendidos actualmente en el lote 5, o bien, en su defecto, se proceda a licitar dicho objeto en lotes, anulando, por ausencia de motivación sobre la falta de división en lotes, el lote 5 de la actual licitación.

VISTOS los preceptos legales de aplicación ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha,

ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso interpuesto