Resolución 541/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando a analizar la cuestión esencial de ambos recursos, esta no es otra que la correcta o no, exclusión de la oferta presentada por RUDOLF MEDICAL ESPAÑA, S.L.

La exclusión acordada por la Mesa de Contratación, se fundamenta en tres motivos:

-Inclusión de criterios evaluables mediante fórmulas en el sobre 2.

-Incumplimiento de exigencias del PPT.

-Falta de adecuación de las muestras.

Examinaremos, en primer lugar, la inclusión de criterios evaluables mediante fórmulas (sobre nº 3) en el sobre nº 2, desvelando así el secreto de la oferta.

Según se indica en el Acta de la Mesa de Contratación nº 07/2018, en cuyo informe se propone la exclusión de RUDOLF y posteriormente en la propia Resolución de Adjudicación donde se detallan también el informe técnico de valoración, se explica claramente que la empresa RUDOLF desvela Criterios del Sobre 3 (criterios técnicos evaluables mediante fórmulas) en el sobre 2 (documentación técnica valorable mediante juicio de valor), teniendo en cuenta que RUDOLF informó de datos de valoración automáticos, que se solicitan en el sobre 3, como son:

-Garantía del Fabricante. Se especifica una garantía del instrumental de sustitución de 1.200 meses (100 años) valorable en el Sobre 3 con un máximo de 10 puntos. Periodo mínimo que debían acreditar en el sobre 2, según PPT=5 años.

-Periodicidad del Mantenimiento: Se especifica una periodicidad de mantenimiento preventivo de, al menos, cada 50 ciclos de esterilización, valorable en Sobre 3 con un máximo de 10 puntos. Periodo mínimo que debían acreditar en sobre 2, según PPT = anual o cada 100 ciclos (lo que suceda primero).

-Tiempo de respuesta. Se especifica un tiempo de respuesta de 8 días hábiles, valorable en Sobre 3 con un máximo de 10 puntos. Periodo máximo que debían acreditar en sobre 2, según PPT= 15 días hábiles.

Los documentos incluidos indebidamente no eran datos ya conocidos o cuyo conocimiento a destiempo fuera irrelevante, ya que suponen 30 puntos en total sobre 100, sino elementos esenciales de la proposición del licitador y que la recurrente incluyó en el Sobre 2, hasta entonces desconocida para la Mesa de Contratación, que constituye uno de los criterios valorables de forma automática (sobre 3). No se indica simplemente, como solicita el pliego, cumplir los mínimos, detalla ya su oferta.

La Resolución nº 771/2016 de este Tribunal señala: "Pues bien, este Tribunal ha abordado en diversas ocasiones la problemática objeto de este recurso. Así, en la Resolución 417/2016, de 15 de julio, ha afirmado que "Sexto. A.- Como es sabido, este Tribunal ha venido declarando que la inclusión de información sobre la oferta económica o sobre los criterios de adjudicación evaluables de manera automática o mediante fórmulas en los sobres destinados a recoger la documentación administrativa o los criterios dependientes de un juicio de valor puede constituir causa de exclusión del licitador que así actúa (cfr.: Resoluciones 67/2012, 62/2013, 688/2014, 890/2014, 661/2015 y 8/2016 entre otras). Ello es así porque, con tal proceder, se infringe el secreto de las proposiciones hasta la licitación pública (cfr.: artículos 145.2 y 160 TRLCSP) y hace imposible la aplicación de la regla fundamental en nuestro Ordenamiento (cfr.: artículos 150.2 TRLCSP y 26 y 30.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público; Resolución 110/2014) que impone que la evaluación de los criterios dependientes de un juicio de valor se haga antes que la de los objetivos, a fin de salvaguardar la imparcialidad de aquella tarea. Precisamente por ser ésta la razón de ser de tan drástica medida, ésta no puede acordarse de manera automática, prescindiendo de las circunstancias concurrentes en cada caso {cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2012 -Rj SAN 5035/2012-)-, y, así, hemos venido negando su pertinencia en los casos en los que no se haya comprometido la objetividad en fa evaluación de los criterios subjetivos por ser la información suministrada a destiempo intrascendente (cfr.: Resolución 89/2015), además de en los supuestos - obvios- en los que los interesados se han limitado a cumplir lo exigido en los Pliegos (cfr.: Resolución 1108/2015).

El recurrente alega que SURG&MEDIC, se limitó a señalar que cumplía los requisitos mínimos y se remitieron al sobre 3 para detallar posteriormente su oferta, y entiende que es la Mesa de Contratación, la que opta por revelar este dato respecto a RUDOLF MEDICAL ESPAÑA, S.L.

Efectivamente el Pliego configura un mínimo que debe comprometerse en el sobre 2 y un incremento, evaluable mediante fórmulas, que debe especificarse en el sobre 3, en este sentido estaba previsto en el PCAP, página 8, que detallaba el contenido del sobre

2: "SOBRE Nº 2 - DOCUMENTACIÓN TÉCNICA A INCLUIR:

Documentación relativa a la justificación del cumplimiento del Pliego de Prescripciones Técnicas.

Certificado del fabricante en desarrollo, producción, servicio técnico y venta de instrumental según norma ISO 9001:2008 e ISO 13485:2003.

Documentación técnica relativa a los Criterios Técnicos Subjetivos de selección, cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, detallados en el apartado M, en el punto dedicado a "criterios NO cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas o puntuación directa/Criterios técnicos subjetivos".

Y en los criterios evaluables mediante fórmulas, apartado M.I se establece:

M.I. Criterios de adjudicación

CRITERIOS DE VALORACIÓN

CRITERIOS CUANTIFICABLES MEDIANTE LA APLICACIÓN DE FÓRMULAS O PUNTUACIÓN DIRECTA, CRITERIOS OBJETIVOS.

I. PRECIO:_________________________. 45 PUNTOS 2. OTROS CRITERIOS TÉCNICOS CUANTIFICABLES MEDIANTE LA MERA APLICACIÓN DE FÓRMULAS _______________.... 30 PUNTOS

TIEMPO DE RESPUESTA DEL MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO (máximo 10 puntos):

Se valorará con 10 puntos a la empresa que se comprometa al menor tiempo de respuesta (en días hábiles), de entre todas las ofertas presentadas, por debajo del máximo exigido en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

El resto de puntuación se calculará porcentualmente en base a la siguiente fórmula _

PERIODICIDAD DEL MANTENIMIENTO (máximo 10 puntos):

Se valorará con 10 puntos a la empresa que se comprometa al menor intervalo de meses entre inspecciones, por debajo del mínimo de una revisión anual exigido en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

El resto de puntuación se calculará porcentualmente en base a la siguiente fórmula _

GARANTÍA DEL FABRICANTE (máximo 10 puntos):

Se valorará con 10 puntos a la empresa que se comprometa al mayor período de garantía, de entre todas las ofertas presentadas, siempre superior a 5 años.

El resto de puntuación se calculará porcentualmente en base a la siguiente fórmula _".

Por tanto, está claro que quien infringió el Pliego y la Ley ha sido el recurrente y no la Mesa de Contratación ni la otra empresa licitadora, siendo esto ya motivo suficiente para excluir al licitador ahora recurrente.

Respecto al incumplimiento de las especificaciones técnicas mínimas de RUDOLF MEDICAL ESPAÑA, S.L., debemos señalar que los PCAP y PPT que rigen esta licitación son claros en relación a los aspectos debatidos por el recurrente, señalando expresamente en el punto 3 del PPT: "Los licitadores que presenten ofertas que no cumplan con las especificaciobes técnicas mínimas que a continuación se describen, serán excluidos del presente procedimiento."

La cláusula 3.I, tras especificar otros aspectos exige presentar un plan de actuación REAL, VERIFICABLE, EVALUABLE Y PLAUSIBLE, para realizar el inventario en el que se detallará: -Cronograma de actuación.

-Recursos materiales.

-Medios logísticos.

-Recursos humanos:

Número de personas

Horas en el centro de presencia

Formación específica

Experiencia -Descripción del método de actuación.

Y en los mismos términos y con exigencia de la misma precisión, el PPT exige un plan de actuación REAL, VERIFICABLE, EVALUABLE Y PLAUSIBLE, para el marcado del instrumental, para el mantenimiento preventivo y para el plan de optimización del material quirúrgico.

No se solicita un compromiso de ejecución al contratista, se solicitan planes, además detallados, en cada uno de los aspectos señalados, siendo la consecuencia de este incumplimiento la exclusión del licitador.

El motivo de impugnación se basa, según el recurrente, en que la exclusión del licitador se ha producido por el incumplimiento de requisitos técnicos que solo son exigibles al contratista, es decir, que no pueden revisarse durante la licitación antes de la adjudicación. El recurrente alega que aportó los documentos técnicos exigidos en la licitación razón por la que no debió ser excluido.

En este sentido, cabe citar la resolución de este Tribunal nº 985/2015, de 23 de octubre que cita la Resolución 250/2013, de 4 de julio, y en la que indicó que "una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato (_) sólo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución (Resolución 211/2012), y otra bien distinta es que sean admisibles las ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego de prescripciones. En este último caso, sí que cabe la exclusión del licitador (como acuerdan por tal motivo las resoluciones 246/2012, 91/2012, 90/2012, 219/2011).

En consecuencia, es exigible que las proposiciones se ajusten en su descripción técnica al contenido del pliego de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato, sin que sea necesario que el pliego prevea expresamente la exclusión de aquellas ofertas que no se ajusten al pliego de prescripciones técnicas (entre otras Resoluciones 548/2013, 29 noviembre, 208/2014, de 14 de marzo, 490/2014, de 27 de junio, 763/2014, de 15 de octubre).

Igualmente señalamos que la posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas, "está expresamente recogida en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este precepto establece que "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición". Por tanto, es innegable que la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones técnicas establecidas en los documentos rectores de la licitación debe aparejar la exclusión del licitador, porque ello supondría la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos y con las condiciones previamente fijadas por la Administración y aceptados por el licitador al presentar su oferta" (Resolución 551/2014 de 18 de julio).

En suma, es criterio consolidado de este Tribunal el que establece la obligación de adecuar la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación.

Ahora bien, tal como se indicó en la resolución nº 985/2015: "Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta.

Está claro que la documentación solicitada era un requisito técnico de la oferta y no solo una condición de ejecución del contrato y que el incumplimiento es claro y referido a elementos objetivos, perfectamente definidos en el Pliego, por lo que también por este motivo la Mesa de Contratación, excluyó correctamente al recurrente.

Por último, nos queda analizar la tercera causa de exclusión del licitador RUDOLF MEDICAL ESPAÑA, S.L., referida a las muestras presentadas.

Como ya señalamos en los antecedentes, el ahora recurrente presentó recurso contra los Pliegos de esta misma licitación, precisamente sobre la forma de presentación de las muestras. Este recurso fue inadmitido por extemporáneo por este Tribunal.

El PPT, en el apartado 2 señala el marcado instrumental quirúrgico especificando 9 características que debe cumplir, siendo una de ellas el marcado láser de cada pieza instrumental tanto datamatrix como alfanumérico. Las muestras presentadas solo tienen marcado del código datamatrix pero no del alfanumérico exigido, que según la Comisión de Valoración de las ofertas, no permite llegar a un nivel de trazabilidad individual.

RUDOLF MEDICAL ESPAÑA, S.L., alega que el PCAP, al referirse a las muestras, en el apartado 2.2 señala: "Grabado/marcado: láser (exclusivamente) asegurando resistencia a la corrosión."

Y entiende RUDOLF MEDICAL ESPAÑA, S.L, que la muestra exigida solo se refería sin más especificación, al grabado láser.

Sin embargo, de una interpretación no aislada del párrafo transcrito, sino de la cláusula completa, vemos como se titula "Verificación de las muestras, características físicas y funcionales, cumplimiento del PPT" y se añade "las muestras cumplirán los requisitos mínimos descritos en el PPT_."

Luego, la exigencia de las características de grabado de la muestra está establecida en el PCAP y en el PPT, y el informe de valoración de la Comisión Técnica del órgano de contratación entiende que las muestras aportadas por RUDOLF MEDICAL ESPAÑA S.L. no cumplen las exigencias establecidas. El PCAP no señala que no se otorgue puntuación si no lo cumplen, sino que no pueden pasar a la siguiente fase de valoración.

Así pues, la decisión de exclusión de la oferta de RUDOLF MEDICAL ESPAÑA, S.L., por este motivo, es también a juicio de este Tribunal correcta.

Teniendo en cuenta que a juicio de este Tribunal, la decisión de la Mesa de Contratación del Servicio de Salud fue ajustada a Derecho, excluyendo por cualquiera de las tres razones analizadas, o por todas ellas en conjunto, la oferta de RUDOLF MEDICAL ESPAÑA, S.L., decae su legitimación para recurrir contra la resolución de adjudicación del contrato, objeto del segundo recurso presentado, el nº 418/2018, ya que es requisito necesario para impugnar la misma no haber sido excluido de la correspondiente licitación, como ya hemos señalado, entre otras, en la Resolución 894/2015, y que en el recurso contra la adjudicación reitera los mismos argumentos sobre su exclusión.