Resolución 53/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

La empresa ALTHEA HEALTHCARE, S.L. presenta recurso especial en materia de contratación contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) y contra el anuncio de licitación del contrato de referencia.

En cuanto al fondo del asunto, el recurrente fundamenta su recurso en dos motivos: 1- Invalidez del criterio cualitativo número 1 del apartado 2.1 de la cláusula 1.9 del PCAP al valorar como criterio de adjudicación que el licitador sea fabricante o tenga acuerdos con empresas fabricantes del equipamiento afecto al contrato.

La incompatibilidad existente entre el criterio cualitativo número 1 del apartado 2.1 de la cláusula 1.9 del PCAP (criterio de adjudicación) y la cláusula 13 del PPT, relativas a los acuerdos y certificaciones de los fabricantes de los equipos afectos al contrato exigidas a los potenciales interesados en el concurso.

Respecto al primer motivo de impugnación el recurrente alega que "De la simple lectura del criterio transcrito y tomando en consideración los artículos anteriormente expuestos y la jurisprudencia y doctrina que los interpreta, resulta evidente que nos hallamos ante un criterio inválido, toda vez que incumple frontalmente lo dispuesto en el Ordenamiento jurídico. En efecto, el criterio de adjudicación número 1 contenido en el apartado 2.1 de la Cláusula 1.9 del PCAP (pág. 9 del PCAP) en modo alguno no puede ser calificado como un criterio de adjudicación conforme a Derecho, toda vez que no cumple con ninguno de los términos exigidos en los artículos 145.2, 145.5 y Página 7|18 145.6 de la LCSP antes citados. En particular, no cabe apreciar la concurrencia de ninguno de los tres requisitos que se exigen en el artículo 145.5 de la LCSP: En efecto, el criterio de adjudicación impugnado no está vinculado al objeto del Contrato, sino que nos encontramos, tal y como viene reconociendo el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, el TACRC), entre otras muchas, en su reciente Resolución núm. 660/2018 de 6 de julio de 2018: "(_) con la valoración, como criterio de adjudicación, de una "característica de empresa", no referida al objeto del contrato, que como establecen las Directivas comunitarias y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus informes 17/11 y 13/98, referidos a la experiencia de la empresa, no puede utilizarse como criterio de adjudicación". Así mismo, el criterio de adjudicación impugnado no ha sido formulado, en modo alguno, de forma objetiva, por lo que vulnera frontalmente los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad. A esta conclusión se llega con naturalidad de la simple lectura de la Cláusula del PCAP impugnada, toda vez que sitúa en una posición de absoluta desigualdad y discriminación a los licitadores que sean fabricantes de los equipos afectos al Contrato o tengan acuerdos con estos, de aquellos que no tienen acceso a tal circunstancia".

Por su parte reproducido en las consideraciones anteriores, ponderado con 15 puntos,es un requisito a valorar para el mejor cumplimiento del objeto del contrato y no una condición restrictiva de la competencia. Se entiende que el mantenimiento de unos equipos tan complejos técnicamente y cuyas paradas - por avería - repercuten muy negativamente en la asistencia a prestar a los pacientes se ve reforzado por la actuación del fabricante de los mismos o de cualquier otra empresa que disponga de acuerdo con dicho fabricante. Los acuerdos con el fabricante que se solicitan están al alcance de todos los posible licitadores, sin perjuicio de que las condiciones para su obtención puedan ser denunciadas, si se considera procedente, ante los organismos encargados del control de la competencia, en el sentido de que el fabricante pueda incurrir en conductas tipificadas en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia como conductas prohibidas (conductas colusorias o abuso de posición dominante)". El análisis de la cuestión controvertida nos obliga a recordar que, si bien el órgano de contratación goza de una amplia discrecionalidad a la hora de seleccionar los criterios de adjudicación que considere más idóneos en cada caso, dicha libertad de elección tiene su límite en la exigencia, derivada del artículo 145.5 de la LCSP, de que los criterios de adjudicación seleccionados guarden una vinculación directa con el objeto del contrato y no con características o circunstancias de la empresa licitadora y deben ser formulados de manera objetiva , con respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad.

Procede por tanto, analizar la cláusula objeto de controversia a la luz del citado precepto para determinar su adecuación al mismo en sus apartados a) y b) del punto 5 del artículo 145 LCSP alegado por el recurrente como motivos de impugnación.

El primer objeto de análisis debe ser la vinculación del criterio de valoración (ser fabricante o tener acuerdo con fabricante) con el objeto del contrato (servicio de mantenimiento integral de equipos médicos de alta tecnología). En este sentido, el apartado 6 del citado artículo 145 de la LCSP establece que "Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida".

A estos efectos, resulta pertinente a juicio de este Tribunal traer a colación la normativa alegada por órgano de contratación sobre el papel que desempeña el fabricante de los equipos electromédicos en el mantenimiento de los mismos.

En el artículo 4.4 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los Productos Sanitarios, señala "(_) Los productos deberán utilizarse en las condiciones y según las finalidades previstas por el fabricante de los mismos. Los productos deberán ser mantenidos adecuadamente de forma que se garantice que, durante su período de utilización, conservan la seguridad y prestaciones previstas por su fabricante ,Por su parte, la Circular 3/2012, de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios establece "La asistencia técnica se realizará de forma que se garantice que los productos conservan la seguridad y las prestaciones previstas por sus fabricantes durante el periodo de utilización. El fabricante deberá proporcionar, conjuntamente con los productos sanitarios, documentación con información al respecto que incluya todos los datos que permitan comprobar si el producto está bien instalado y puede funcionar correctamente y con plena seguridad, así como los datos relativos a la naturaleza y a la frecuencia de las operaciones de mantenimiento y calibrado que haya que efectuar para garantizar permanentemente el buen funcionamiento y la seguridad de los productos. La entidad responsable de proporcionar el mantenimiento (el fabricante, su representante, el centro sanitario o el SAT) debe tener implantado un sistema de gestión de la calidad adecuado para este ámbito y documentar la existencia y el seguimiento de tales protocolos".

En el mismo sentido el Reglamento (UE) 217/745 sobre productos sanitarios de 5 de abril de 2017, que modifica Directivas anteriores, señala en su Considerando 74 "Los fabricantes deben desempeñar un papel activo durante la fase de postcomercialización recabando de manera sistemática y activa información sobre la experiencia postcomercialización con sus productos, a fin de actualizar su documentación técnica y de colaborar con las autoridades nacionales competentes encargadas de las actividades de vigilancia y control del mercado (_) Los datos y la información pertinentes recabados por medio del sistema seguimiento poscomercialización, así como las principales conclusiones extraídas de cualquier acción preventiva y/o correctiva aplicada, deben utilizarse para actualizar cualquier parte pertinente de la documentación técnica, como la relativa a la evaluación del riesgo y la evaluación clínica".

Sobre el motivo del recurso se han pronunciado los Tribunales de resolución de recursos especiales en diversas resoluciones. En este sentido, en un supuesto muy semejante al que nos ocupa, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su Resolución 125/2015 señala "En la Resolución 264/2012, de 19 de mayo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, se indicaba que, en efecto, es necesario distinguir, y así lo recogimos en nuestra Resolución 187/2012, de 6 de septiembre, dos fases del procedimiento de licitación, por un lado, la de valoración de la solvencia de las empresas, y por otra, la valoración de sus ofertas. A estos efectos, conviene traer a colación el Informe 45/02, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (en adelante JCCA), en el que, con invocación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se expone que: El Tribunal de Justicia advierte que en el procedimiento de adjudicación de un contrato existen dos fases claramente diferenciadas. En la primera se procede a la valoración cualitativa de las empresas candidatas mediante el examen de los medios de que han de disponer para la ejecución del contrato (solvencia) y después, respecto de las admitidas en tal fase, se procede a la valoración de las ofertas que cada una ha presentado y, en tal sentido, señala que se trata de operaciones distintas regidas por normas diferentes. Se puede por tanto concluir que la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, así como también la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han establecido la necesidad de distinguir entre criterios de solvencia de la empresa que constituyen características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta, habiéndose utilizado esta diferenciación, fundamentalmente, para excluir la utilización como criterios de adjudicación de cuestiones tales como la experiencia de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador. Y ello porque lejos de referirse a cualidades de ésta última, lo hacen a circunstancias de la empresa licitadora considerada en su conjunto. Aplicando esta doctrina al presente supuesto, es fácil comprender que el criterio de adjudicación ahora impugnado, esto es, que las empresas licitantes aporten preacuerdos o acuerdos con los fabricantes o los servicios técnicos oficiales para el mantenimiento de los equipos, así como la exigencia de aportar certificados de los fabricantes en la formación del personal en los equipos técnicos, está relacionado con el objeto del contrato y no con las características de la empresa licitadora, y consiguiente, nada impide que puedan ser criterios para valorar las ofertas de los licitadores. En base a lo anterior, entiendeeste Tribunal que las alegaciones de la recurrente manifestando limitación de la concurrencia y falta de transparencia administrativa por la aplicación del criterio de valoración que aquí se impugna, no son suficientes para anular el citado criterio, pues, como hemos expuesto, es admisible como criterio de valoración, sin que pueda apreciarse falta de coherencia con el objeto y las características del contrato o ausencia de vinculación con el mismo. En consecuencia, procede desestimar este alegato del recurso".

El objeto del contrato es el mantenimiento integral de equipos de alta tecnología que integran un software sobre el que es preciso realizar actualizaciones y su mantenimiento es conectado a tecnologías de evolución rápida. Se ha señalado anteriormente la importancia que la normativa tanto nacional como comunitaria da a los fabricantes en el ámbito del mantenimiento de equipos médicos de alta tecnología, sin duda por la transcendencia que su buen estado tiene para los usuarios de la sanidad. No cabe duda de que los acuerdos con fabricantes pueden repercutir de manera efectiva en el mantenimiento de los equipos, acortando los tiempos de parada y mejorando los tiempos de respuesta.

Entiende, por tanto, este Tribunal que el criterio de adjudicación constituye una característica propia de la oferta, que podrá cumplirse o no, con la consecuente repercusión en la puntuación obtenida, guardando una vinculación directa con el objeto del contrato y no con las características o circunstancias de la empresa licitadora. El órgano de contratación considera, en definitiva, que el mantenimiento de estos equipos sofisticados tecnológicamente pueden mantenerse sin que el adjudicatario sea fabricante o tenga acuerdos con fabricante, ya que en otro caso lo hubiese considerado un requisito de solvencia, si bien entiende que de dicho mantenimiento sería de mayor calidad si se dieran esas circunstancias, por lo que acertadamente los incluye en los criterios que evalúan la calidad de la oferta.

Por lo que respecta al incumplimiento del apartado b) del punto 5 del artículo 145 de la LCSP alegado por el recurrente, donde se señala que los criterios de valoración deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, hay que señalar, en primer lugar, que la objetividad viene determinada porque se incluyen en criterios cualitativos evaluables mediante fórmulas, de modo que se tienen o no se tienen sin que sea posible establecer criterios subjetivos en su apreciación.

Por lo que respecta al cumplimiento de los requisitos de igualdad, transparencia y proporcionalidad, hay que señalar que no se trata de un criterio de solvencia, sino de un criterio de adjudicación igual para todos los licitadores y que es accesible a cualquiera de ellos. Por otro lado, el peso del criterio es proporcionado ya que otorga una puntuación de 15 puntos sobre 40.

Este Tribunal ha señalado en diversas Resoluciones, entre otras, la 91/2012, que no resulta restrictivo de la libre competencia el establecimiento de requisitos, o prescripciones en los pliegos que encuentren justificación en las necesidades del órgano de contratación.

En este caso, se considera justificada en aras a un mejor cumplimiento del objeto del contrato la inclusión de la cláusula que se recurre, en los términos señalados anteriormente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En cuanto al segundo motivo de impugnación se refiere a la incompatibilidad existente. entre el criterio cualitativo número 1 del apartado 2.1 de la cláusula 1.9 del PCAP (criterio de adjudicación) y la cláusula 13 del PPT (condición de ejecución), relativas a los acuerdos y certificaciones de los fabricantes de los equipos afectos al contrato exigidas a los potenciales interesados en el concurso.

En este sentido, el recurrente alega que en ningún caso se debe admitir que en el PPT se prevea una condición especial de ejecución del contrato, esto es, que debe cumplirse en todo caso por los licitadores, y que después en el PCAP se valore, como criterio de adjudicación. Apoyando su criterio trae a colación el Acuerdo núm. 38/2016, de 5 de julio de 2016, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra.

La cláusula 1.9 del PCAP en su apartado 2.1, como se ha señalado anteriormente establece "Se valorará que el licitador sea fabricante o tenga acuerdos con empresas fabricantes del equipamiento afecto al contrato, que garanticen el mantenimiento integral del mismo. Por acuerdo, o por ser fabricante, tendrá una puntuación de 15 puntos. Sólo se valorarán los acuerdos cuya justificación documental se aporte en este apartado".

Por su parte la cláusula 13 de PPT determina "La documentación que se detalla a continuación deberá ser presentada obligatoriamente y es indispensable para la valoración de la oferta. El Hospital Universitario Fundación Alcorcón se reserva el derecho a la exclusión del concurso a aquellas empresas licitantes que no presenten toda la documentación solicitada en este punto. Cada uno de estos documentos deberá presentarse perfectamente delimitado del resto y con índice. Los documentos son los siguientes: (_) - Certificaciones y homologaciones por los fabricantes de equipos afectados".

Respecto al contenido de los PCAP el artículo 122 de la LCSP establece en su apartado 2 que "En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan; los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato; la previsión de cesión del contrato salvo en los casos en que la misma no sea posible de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 214.1; la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación; y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos".

Por su parte, el artículo 124 del mismo texto legal señala respecto al contenido del PPT "El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones".

Analizado el contenido del PPT, en su cláusula 13 se observa que establece la exigencia de presentación de una serie de documentos para la valoración de la oferta, entre ellos certificaciones y homologaciones por los fabricantes de equipos afectados, lo que supondría una mera irregularidad si coincidiera con la documentación exigida por el Pliego de Cláusulas Administrativas, lugar donde deben figurar dichos requisitos, pues se trataría de una simple redundancia. El problema se plantea como en el caso que nos ocupa cuando se producen discrepancias entre lo exigido en uno respecto al otro.

En efecto, el la cláusula 10 del PCAP Documentación técnica a presentar en relación con los criterios objetivos de adjudicación del contrato:

En el sobre 2: - Programa y gamas mantenimiento preventivo y técnico-legal a aplicar en los equipos del parque del inventario del Hospital. - Memoria y Protocolos de funcionamiento operativo, actuación y de emergencia a desarrollar en los equipos inventariados del presente concurso. - Programa completo de trabajo (metodología y sistemática a seguir a desarrollar en los equipos inventariados del presente concurso). - Equipo de Trabajo.

En el sobre 3: - Subcontrataciones con fabricantes. - Programa de formación continuada.

Por su parte, la cláusula 13 del PPT, exige la presentación de una serie de documentación, entre ellas la documentación objeto de controversia, que no figuran entre las exigencias del PCAP, como "Recursos no habituales propios de la empresa a emplear en el servicio", "Documentación acreditativa de la experiencia en la puesta en marcha y/o mantenimiento de equipos", "Documentación acreditativa de la existencia de otros contratos en vigor de características análogas, si se dispone de ellos".

En dicha cláusula se señala que la documentación deberá ser presentada obligatoriamente y es indispensable para la valoración de la oferta, reservándose el derecho a la exclusión del concurso a aquellas empresas licitantes que no presenten toda la documentación solicitada en este punto.

Se produce por tanto la exigencia en el PPT de documentación para la valoración de la oferta no incluidas en los PCAP, con la advertencia de que su no presentación puede dar lugar a la exclusión de la oferta como si se tratara de un criterio de solvencia, que no figura en la cláusula 7 del PCAP donde se recogen los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica.

Si bien es cierto que la documentación referida a "certificaciones y homologaciones de fabricante" es distinta de la documentación referente a "acuerdos con fabricantes para mantenimiento de equipos", no lo es menos que de modo indubitado se está exigiendo la presentación de certificaciones y homologaciones del fabricante, so pena de poder ser excluido de la licitación, lo que supone de facto imponer un requisito de solvencia. En este sentido, además, respecto a la prohibición de imponer las acreditaciones del fabricante o entidad acreditada por ser limitativas de la concurrencia cabe citar la Resolución 98/2015, de 26 de junio, de este Tribunal: "Hay que tener en cuenta que en este caso,no se están imponiendo estas acreditaciones oficiales o del fabricante como requisito necesario, lo cual sería limitador de la concurrencia, sino únicamente se está valorando su posesión, sin que quepa argumentar que no tiene relación con el objeto del contrato, puesto que en definitiva, es un plus que el órgano de contratación puede considerar conveniente valorar dentro de la calidad técnica. Por lo tanto, el recurso debe desestimarse por este motivo".

No se pueden admitir las alegaciones del órgano de contratación cuando señala que "Aunque, en efecto, en la cláusula 13 del PPT se señale que es obligatoria en la oferta técnica la presentación de "certificaciones y homologaciones por los fabricantes de equipos afectados", es evidente (para quien quiera verlo) que cuando se desglosa el contenido de la documentación de la oferta técnica en los sobres 2 y 3, la obligatoriedad de esa presentación (sobre 3, "subcontrataciones con fabricantes") solo lo será para quien la tenga. El licitador que no la tenga -obviamente - no podrá presentarla, aunque su presentación sea "obligatoria" y, por lo tanto, el órgano de contratación - aplicando el puro sentido común - no estaría en condición de excluir a ese licitador. Insistimos, la no posesión de los acuerdos con los fabricantes no es un criterio de solvencia ni de exclusión (en caso de no poseerse) para quien no disponga de ellos."

Podría deducirse de estas afirmaciones, que la voluntad del órgano de contratación era distinta a la transcrita en los Pliegos, pero realizando una interpretación literal de la cláusula dado los términos claros en la que está redactada, no cabe duda de la exigencia recogida en el PPT.


No debe olvidarse a este respecto que el Pliego de Cláusulas Administrativas constituye la ley de contrato a la que deben sujetarse los licitadores, así como el propio órgano de contratación. El Pliego constituye auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación.Por todo lo anterior, debe declararse la nulidad de la cláusula 13 del Pliego de Prescripciones Técnicas, en los términos solicitados por el recurrente, en cuanto a la exigencia de presentación de "Certificaciones y homologaciones por los fabricantes de equipos afectados", estimándose el motive de impugnación.

No obstante, dada la necesidad de elaborar nuevos Pliegos, debería considerar que en la cláusula 13 del PPT está incluida documentación para la valoración de las ofertas no requerida en el PCAP, por lo que el contenido de dichos Pliegos debería cumplimentarse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 122 y 124 dela LCSP.


En su virtud, de lo anteriormente expuesto el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

ACUERDA

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por don C.L.A., en representación de la empresa ALTHEA HEALTHCARE S.L.U contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el Pliego de Prescripciones Técnicas y contra el anuncio de licitación del contrato de servicios "Servicio de mantenimiento integral de equipamiento de alta tecnología del Hospital Universitario Fundación Alcorcón, cinco lotes (PA 35/18)", en los términos previstos en el Fundamento de Derecho Quinto.