Resolución 530/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurrente, en su escrito, comienza cuestionando como restrictivas de la competencia, las especificaciones técnicas contenidas en el pliego de prescripciones técnicas, respecto del lote 1 en relación con el lote 38. Indica que se debería haber justificado suficientemente la decisión de establecer como característica diferenciadora de los apósitos que componen el lote 38 con respecto de los que se solicitan en el lote 1, el "reborde lobular" exigido, máxime teniendo en cuenta que los apósitos disponibles en el mercado que se ajustan a la descripción requerida en el lote 1 también disponen de rebordes lobulares o lo que es lo mismo, ángulos redondeados. No se entiende, a su juicio, la creación de un lote diferenciado para una categoría de apósitos que ya estaría cubierta a través del lote 1.

El recurrente solicitó al órgano de contratación aclaración sobre este extremo y se le contestó que el lote 38 estaba referido a los apósitos con reborde en forma multilobular y con desviación del tamaño del apósito de 0.5 cm de diámetro en positivo en todo el apósito. En el lote 1, se trata de un apósito en forma de placa cuadrada o rectangular con ángulos redondeados y desviación de tamaño en positivo 2.5 cm por lado de todo el apósito. En relación con esta respuesta, alega que el pliego no indica que el tipo de apósito solicitado en el lote 38 haya de ser multilobular, además de que se indique un margen de desviación del apósito tan específico (0.5 cm.) que conduce a pensar que estamos ante un lote que impide de facto la selección de aquellas empresas cuyos apósitos no cumplan con ese margen de desviación, lo que afectaría a la mayoría de las empresas del sector.

La determinación de los lotes en la forma descrita se contrapone a los principios recogidos en la LCSP, de igualdad de oportunidades, discriminación y competencia entre empresas. Recuerda las reglas contenidas en el artículo 126 de la LCSP para el establecimiento de prescripciones técnicas, así como los preceptos aplicables de la Directiva 2014/24/UE y diversas resoluciones de este Tribunal y otros Tribunales contractuales de ámbito autonómico.

De todo ello concluye que las especificaciones técnicas deben permitir la apertura de los contratos públicos a la competencia, y no pueden tener el efecto de crear obstáculos injustificados; que las especificaciones técnicas deben permitir la diversidad de soluciones y no pueden imponer una concreta solución cuando existan varias en el mercado; y que las especificaciones técnicas no pueden describir el producto sin mencionar marcas, pero singularizándolo y haciéndolo único en el mercado.

Considera que al vulnerar todos estos principios debe declararse la nulidad de las especificaciones técnicas cuestionadas.

En segundo lugar, denuncia la irregular configuración de los criterios de valoración contenidos en el apartado B.2 del cuadro de criterios de adjudicación contenidos en el pliego de prescripciones técnicas, respecto de determinados lotes, entre los que se encuentran el 1 y 38. Alega que los criterios de valoración han de estar suficientemente bien definidos, con el objeto de que los operadores económicos interesados en participar en el procedimiento conozcan aquellos extremos respecto de los cuales se va a realizar la valoración de su oferta.

En el pliego, según aduce, nos encontramos con unos criterios que carecen de la mínima descripción que permita conocer a los operadores económicos interesados, el alcance de los parámetros de adherencia, adaptabilidad y retirada aplicables para la medición de la calidad del apósito.

Por otra parte, se fija un umbral mínimo de 20 puntos, para que pueda evaluarse la oferta económica de las empresas y no se especifica la obligatoriedad de obtener una puntuación mínima en cada uno de los parámetros a valorar en cada uno de los lotes, planteándose la duda de si han de alcanzarse los 20 puntos en solamente uno de los parámetros o si éstos han de ser el resultado de la suma de las puntuaciones obtenidas en cada uno de ellos.

La recurrente consultó al órgano de contratación acerca de la baremación de los criterios y, respecto del criterio de adherencia y adaptabilidad, qué peso tiene cada uno en el reparto de los puntos. La respuesta indicaba que en el informe de valoración técnica que se emita se explicará el detalle de rango y escala utilizada en función del número de puntos máximos alcanzables, al objeto de garantizar la objetividad de la Administración en la selección del licitador, así como preservar la igualdad de trato entre los licitadores y la transparencia del procedimiento. Añade que se publicará en la Plataforma de Contratación el procedimiento de valoración siendo habitualmente el siguiente: se ha valorado la proposición técnica relativa a los criterios no evaluables mediante fórmula, subjetivos (x puntos) mediante la valoración de muestras para cada criterio en escala ponderada descendente desde la excelencia hasta la mala calidad en un orden de puntación desde el máximo valor de cada criterio hasta 0 puntos (escala recogida en hoja X del informe)_

Considera la recurrente que a la imprecisa definición de los criterios de valoración y a su inconcreción, se suma la falta de precisión respecto de la forma en que se valorarán, por lo que no puede saberse qué aspectos serán tenidos en consideración en las proposiciones para individualizar la aplicación a las mismas de dichos criterios de valoración.

Cita en apoyo de sus tesis diversas resoluciones de este Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Estas infracciones determinan, a su juicio, la nulidad de los pliegos.

El órgano de contratación manifiesta que, del análisis del mercado que se hizo por la Administración con carácter previo a la elaboración de los pliegos, resultó que, en contra de lo que manifiesta el recurrente, no todos los operadores del mercado tienen apósitos de espuma de poliuretano silicona con reborde lobular, por lo que unificar todos los artículos en un único lote, como se pretende, hubiera producido el efecto de limitar la concurrencia. La característica específica de lobular de estos apósitos es imprescindible, a criterio técnico de los profesionales asistenciales, pues facilita sobremanera el amoldamiento a unas zonas del cuerpo más articuladas o anatómicamente complejas de abordar en el momento de la colocación y fijación del apósito para obtener el mejor cuidado de la herida.

Si la empresa recurrente dispone de ambos tipos de apósitos podrá presentarse a ambos lotes. La división en dos lotes no le impide la concurrencia, y permitirá la concurrencia de otros licitadores que dispongan sólo de uno de los dos apósitos definidos en lotes diferentes. De forma que, de estar unificados éstos, obtendría la recurrente una ventaja, pues tendría menos competencia al presentar su oferta.

En relación con la consulta que se menciona en el recurso y relacionada con los lotes 1 y 38, en ningún momento se planteó la posibilidad de que la Administración considerara la posibilidad de aumentar el rango de desviación en un determinado valor al objeto de poder concurrir a este lote. Además de esta consulta, la recurrente formuló una nueva, en la que solicitaba que se rectificara el pliego y que se omitiera el término "multilobular" o, en su defecto, la aceptación de otros productos que cumplan el pliego de prescripciones técnicas y las medidas requeridas. Añade el órgano de contratación, que representantes de la empresa recurrente, acudieron a la central de compra, mediante cita previa, para poner de manifiesto de forma verbal que si no se ampliaba el margen de variación de longitud del apósito permitido en el pliego le impediría concurrir, concretando a posteriori que para concurrir necesitaría que se ampliara el margen de desvío en +/- 3cm. A ello se respondió que se revisaría y que cualquier nueva aclaración se publicaría en la plataforma de contratación para garantizar la transparencia.

Dicha aclaración se publicó el 8 de abril de 2019, admitiéndose el margen de desvío para que pudieran presentarse a la licitación. Esta misma actitud en relación con la ampliación del rango de desviación es la que se ha mantenido con carácter general para todos los lotes contenidos en el Anexo A del pliego de prescripciones técnicas particulares, para facilitar la concurrencia y la variabilidad de medidas de apósitos en el mercado. Afirma que es habitual que, tras consultas realizadas en la Plataforma, el órgano de contratación permita la ampliación del rango de medidas, siempre que no se altere la calidad y la funcionalidad del producto.

Por lo que se refiere a los criterios evaluables mediante un juicio subjetivo, considera el órgano de contratación que en el pliego queda claro qué aspectos van a ser objeto de valoración.

En cuanto al umbral de 20 puntos que ha de superarse para que pueda evaluarse la oferta económica, manifiesta igualmente que el pliego es suficientemente claro y que ha de superarse en la puntuación global de los criterios. De forma que si obtuviera el máximo en uno de los criterios (20) y 0 en el otro, la oferta quedaría excluida.

Por lo que se refiere a la respuesta ofrecida a la pregunta acerca de la baremación de cada uno de los criterios subjetivos, aclara la Administración en su informe algunos aspectos que pudieran no haber quedado claro en su respuesta al incorporar a la misma una incógnita X. Pone un ejemplo concreto. En relación con adherencia y adaptabilidad se establecen 20 puntos. Cada uno de los criterios tendrá una valoración, atendiendo a una escala ponderada que va de la excelencia a la mala calidad: la calidad excelente recibiría 40 puntos, 30 la muy buena, la buena 20, la regular 10 y 0 la mala. Si un apósito fuera excelente en adherencia y malo en adaptabilidad obtendría 20 puntos, la media de ambos.

Concluye señalando que en la visita que los representantes de la recurrente realizaron a la Central de Compras, en ningún momento éstos manifestaron duda alguna sobre el modo de evaluar las proposiciones y que las aclaraciones a los pliegos publicadas en la Plataforma tienen carácter vinculante para la Administración y los operadores económicos y es el modo más eficiente de resolver cualquier cuestionamiento de los pliegos.

El lote 1 contiene 4 tipos de apósito: apósito de espuma con poliuretano silicona con reborde (tamaño 15x15 cm.), apósito de espuma con poliuretano silicona con reborde (tamaño 10x10 cm.), apósito de espuma con poliuretano silicona con reborde (tamaño 5x5 cm.) y apósito de espuma con poliuretano silicona con reborde (tamaño 15x17,5 cm). Por su parte, el lote 38 contiene sólo 2: apósito de espuma con poliuretano silicona con reborde lobular (tamaño 10x10 cm.) y apósito de espuma con poliuretano silicona con reborde lobular (tamaño 15x15 cm.). A primera vista, por tanto, la descripción de los productos es distinta en un caso y otro.

En el Anexo A, los apósitos del lote 1 se definen como de espuma de poliuretano adherente con lámina de silicona en la totalidad del apósito. Cuerpo de absorción formado por espuma de poliuretano. Capa externa de film de poliuretano semioclusivo. Espesor normal sin látex, estéril, ángulos redondeados, transpirable, adaptable en forma de placa cuadrada o rectangular, con reborde perimetral, envase en sobre unitario estéril. Se acepta una desviación de valores del tamaño del apósito en positivo 2,5 cm por lado.

Por su parte, los del lote 38 son descritos como apósito de reborde lobular en espuma de poliuretano compuesta, por una capa perforada en contacto con la herida de gel de silicona, capa central trilaminar de fibra sintética y otra de fibra de celulosa con poliacrilato gelificante, capa exterior de film de poliuretano impermeable altamente transpirable y permeable al vapor de agua. Espesor normal sin látex. Envase en sobre unitario estéril. Se acepta una desviación del tamaño del apósito de 0,5cm de diámetro en positivo y en negativo.

Tampoco se aprecia en la descripción una evidente identidad de productos que justificase su agrupación en un único lote. Adicionalmente, la Administración justifica la diferencia de ambos lotes en cuanto que la característica lobular se considera que es imprescindible para conseguir determinados fines. No debe olvidarse que la división en lotes resulta la regla general de acuerdo con lo establecido en el artículo 99.3 de la LCSP, de forma que la no división exige que se motive en el hecho, entre otros, de que la división restringiera la competencia. En este caso, el órgano de contratación ha manifestado que es precisamente la no división la que produciría ese efecto, en la medida en que aquellos fabricantes que no dispongan de ambos tipos de apósitos, no podrían presentarse a la licitación de un único lote

Dado que no se ha acreditado que exista un motivo de los establecidos en la LCSP que justificara la no división en lote, no deben estimarse las vulneraciones denunciadas en este aspecto.

El recurso también cuestiona la forma en la que se han establecido los criterios técnicos no evaluables mediante fórmula. En los lotes 1, 2, 3, 4, 5 y 38, se recogen los siguientes: 1 Adherencia y adaptabilidad: hasta 20 puntos.

Se asignará la mayor puntuación al apósito que mejor se adhiera a la piel perilesional sin adherirse a la herida y mejor se adapte a la piel.

2 Retirada: hasta 20 puntos

Se asignará la mayor puntuación al apósito que en el momento del despagado no lesiones las pieles frágiles y no deje residuos.

Para todos los lotes se dispone que aquellos licitadores que no superen el umbral de 20 puntos en la valoración de los criterios subjetivos, no les será evaluada su oferta económica.

Como hemos visto, el recurrente considera que los criterios están definidos de forma imprecisa e inconcreta, que falta de precisión respecto de la forma que se valorarán y, por último, que la manera en que va a operar el umbral de 20 puntos tampoco está clara.

En relación con la definición de los criterios, la transcripción del pliego pone de relieve que se han determinado las características de los apósitos que se van a valorar con suficiente determinación. Así mismo dentro de cada criterio se indica qué aspectos concretos van otorgar mejor puntuación. Por ello, toda empresa interesada en presentar una oferta puede conocer sin excesivas dudas de qué forma van a ser enjuiciados sus productos y qué aspectos de los mismos van a dar lugar a tener un mayor número de puntos.

En cuanto a la fijación de baremos, es cierto que el pliego no hace ninguno, pero eso, por sí mismo, no es causa para anular el pliego. En este sentido, la resolución 170/2018 de este Tribunal, recogiendo la doctrina de otras anteriores señala que el necesario detalle en la definición de los criterios evaluables mediante un juicio de valor, no es necesario en todo caso que sea a través de la asignación de bandas de puntos, sino que basta con que la descripción del criterio sea lo suficientemente exhaustiva, estableciendo las pautas que van a seguirse a la hora de valorar cada oferta. Debe tenerse en cuenta que cuando se trata de criterios sujetos a juicios de valor la descripción será siempre y necesariamente subjetiva, pues en otro caso estaríamos ante criterios evaluables mediante fórmulas (resolución nº 923/2014). (_) La esencia de los criterios dependientes de un juicio de valor estriba precisamente en la existencia de una actividad subjetiva de quien realiza el análisis, actividad que no puede ser arbitraria, pero que tampoco puede ser matemática.

Sólo en la medida en que, iniciado el procedimiento, el órgano técnico encargado de la valoración utilice para elaborar su informe, criterios no previstos en los pliegos y que no pudieran ser anticipados por los licitadores podrá cuestionarse en un futuro el resultado.

A la espera de la evaluación que pueda hacer el órgano técnico, no se aprecia que el pliego vulnere en este punto los principios que se denuncian en el recurso, ni tampoco puede hacerse ningún reproche en principio, a las explicaciones no muy claras ofrecidas por el órgano de contratación en la plataforma de contratación y en el informe a este recurso.

Por último, respecto del umbral mínimo de puntuación, el pliego es claro. No exige una puntuación mínima concreta en cada uno de los criterios, sino sólo superar 20 puntos, lo que exige recibir, al menos algún punto en ambos.


ESTE TRIBUNAL, ACUERDA:

Desestimar el recurso interpuesto por COLOPLAST PRODUCTOS MÉDICOS, S.A., contra el anuncio de licitación y el contenido del pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas.