Resolución 522/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al fondo del asunto son dos las cuestiones que deben resolverse y que son puestas de manifiesto por la recurrente en su escrito. La primera es la relativa a la exclusión, en cuanto al contenido de la comunicación de la misma a la empresa y la posible indefensión que se le haya podido causar por su deficitario contenido. La segunda, se refiere al incumplimiento del pliego por la empresa respecto del producto ofertado, ya que pone de manifiesto que no fue tal, al tratarse de un error de transcripción en la oferta del porcentaje de fibra del producto, cuando en realidad, y vistas las etiquetas de dichos productos y su composición el porcentaje de fibra se encuentra dentro de los umbrales permitidos por el pliego.

Respecto del contenido de la notificación, es cierto que en la publicación en la Plataforma de Contratación del Sector Público se recoge un escueto "por no cumplir el PPT" que bien pudiera conculcar la doctrina reiterada de este Tribunal sobre la exhaustividad en las notificaciones de exclusión. Pero lo cierto es que, visto el recurso, la recurrente no tiene ningún género de dudas de cuál es el incumplimiento que se le imputa, el relativo al porcentaje de fibra permitido en los alimentos que oferta, y sobre este extremo versa el recurso que ha podido articular sin problemas. A lo que cabe añadir que existe un informe técnico de valoración de las ofertas donde sí consta de manera clara que la exclusión de la recurrente respecto del lote 23 lo es por no cumplir las especificaciones relativas a la fibra, sirviendo también este informe de motivación in aliunde por lo que este motivo debe ser rechazado.

En cuanto al incumplimiento imputado que motivó la exclusión, señalaremos en primer término las cláusulas del pliego que señalan dicha exigencia.

La cláusula 2 del PPT establece que: "Los productos dietéticos cumplirán lo establecido en la normativa vigente y en concreto en el Real Decreto 1205/2010, de 24 de septiembre, por el que se fijan las bases para la inclusión de los alimentos dietéticos para usos médicos especiales en la prestación con productos dietéticos del Sistema Nacional de Salud y para el establecimiento de sus importes máximos de financiación y desarrollos posteriores".

Añadiendo que: "Los productos deben estar incluidos en la oferta de productos dietéticos susceptibles de financiación por el Sistema Nacional de salud. Y a estos efectos se considerarán incluidos en la oferta aquellos productos que figuran en alta en el Nomenclátor de Productos Dietéticos del Sistema Nacional de Salud, el mes anterior al de la fecha en que termina el plazo para la presentación de proposiciones".

En la cláusula 3 del PPT se establecen los lotes en que se divide el objeto del contrato (hasta 85 lotes), así como la clasificación, subtipo, descripción, presentación y saborización de los productos a presentar para cada uno de los lotes. En concreto, para el lote 23 exige la presentación del subtipo CPHH1, en envases de 250 ml y con sabores, fijando la siguiente descripción: "fórmulas completas poliméricas hiper proteicas hiper calóricas con una densidad calórica 1,5 Kcal/ml, sin fibra para adultos".

Pues bien, la empresa recurrente señala que su producto ofertado para este lote 23 respeta las exigencias en cuanto a máximos de fibra permitidos para poder considerar un producto como sin fibra, aportando para ello las etiquetas y recogiendo que tiene un total de 0,75 gramos de fibra por cada 100 mililitros y que, de acuerdo con la normativa vigente, ello hace que pueda predicarse del mismo que es un producto sin fibra.

El nudo de la cuestión subyace en la redacción de la oferta técnica siguiendo el modelo adjunto al pliego, ya que en la casilla que debía consignar ese porcentaje de fibra por error incluyó 5% cuando lo cierto es que no tenía tan alta concentración, puesto que de haber sido así, sí sería causa de excusión al no respetar el pliego.

La cuestión tampoco no es tanto si debió o no darse posibilidad de subsanación, ya que esto implicaría una modificación de la oferta y lo que es más relevante, no puede imputarse al órgano de contratación la responsabilidad de conocer si el licitador ha errado en la confección de la oferta técnica, aunque efectivamente puede comprobarse que del etiquetaje presentado también en la oferta técnica consta ese mínimo porcentaje de fibra. Y esto es así porque, precisamente, establecer un modelo de oferta con casillas a rellenar por los licitadores, se hace para que la mesa de contratación y en su caso los técnicos puedan realizar análisis de las ofertas de una manera más ágil. Parece, pues, que nos encontramos ante un error material o de hecho.

En este punto, el órgano de contratación en su informe realiza un allanamiento de facto a la petición de la recurrente. En efecto, antes de tomar tal decisión consta en el expediente remitido como se solicita informe al Servicio de Gestión farmacéutica, previo al informe que debe evacuar el órgano de contratación, y éste responde que los productos ofertados por ABBOT visto su etiquetaje puede y debe ser considerado como sin fibra según la normativa vigente. Ante esta afirmación, el órgano de contratación en su informe concluye que los productos ofertados cumplen las prescripciones técnicas y que por lo tanto no se debió excluir de la licitación a la recurrente, debiendo estimarse a su juicio el recurso.

Por lo expuesto, estamos ante un supuesto de un error material aritmético o de hecho cometido por el licitador quien en el modelo de oferta consignó por error una cifra distinta a la que en realidad debería haberse señalado, que es además la que se deduce claramente del resto de documentación presentada en su oferta, aceptando el órgano de contratación este extremo.

Ante esta situación, cabe recordar si quiera brevemente la doctrina de este Tribunal sobre el allanamiento del órgano de contratación por todas Resolución nº 1162/2019 de 14 de octubre de 2019: "Séptimo. Como ha quedado expuesto, el órgano de contratación, en el informe remitido a este Tribunal, propone que el recurso formulado por el recurrente sea estimado, haciendo una clara manifestación de allanamiento al recurso y a las alegaciones formuladas en el mismo.

En cuanto al allanamiento del órgano de contratación, este Tribunal, en numerosas resoluciones, entre otras, la reciente Resolución 634/2018, de 6 de julio de 2018, ha señalado: "Al respecto, hay que advertir que, aunque esta forma de terminación del procedimiento no se contempla expresamente en el TRLCSP, que se limita en el artículo 47.2 a decir que en su resolución el Tribunal deberá "decidir motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado", resulta aplicable en estos procedimientos, por su similitud con el supuesto analizado, la regulación del allanamiento en la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa -tal como se ha resuelto por este Tribunal en supuestos similares como en la Resolución 104/2013 o la más reciente 105/2015, de 30 de enero, regulación que en su artículo 75 prevé expresamente la posibilidad de que "Los demandados podrán allanarse cumpliendo los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo anterior", añadiendo en su párrafo segundo que "Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso, el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá en el plazo común de diez días dictando luego la sentencia que estime ajustada a derecho".

Así las cosas, la manifestación del órgano de contratación de que la recurrente cumple el requisito de solvencia técnica establecido en el PCAP, al reconocer como presupuesto para acreditar esa solvencia la naturaleza de administración pública de la Agencia de Desarrollo Económico de la Rioja, así como la prestación de servicios a clientes privados en las distintas jurisdicciones, en el marco de partidos judiciales de más de 50.000 habitantes, debe llevar a estimar el recurso, salvo que el allanamiento del Ayuntamiento pudiera suponer infracción "manifiesta" del ordenamiento legal vigente, lo que no es el caso.

Así pues, el órgano de contratación deberá retrotraer las actuaciones del procedimiento al momento anterior a la exclusión de la recurrente, que deberá ser admitida a la licitación, resolviendo lo que proceda respecto de la determinación de la oferta económicamente más ventajosa."

Pues bien, a idéntica solución hemos de llegar en este caso, ya que no se conculca el ordenamiento jurídico al admitir el allanamiento puesto que se trata de un claro error de hecho, y se ha constatado tanto por informes externos aportados al expediente como por la constatación de la oferta del licitador que sí cumple las prescripciones técnicas exigidas en la licitación, por lo que no debió ser excluido, debiendo estimarse íntegramente el recurso, anularse la resolución de exclusión y retrotraerse el expediente de contratación a ese momento, debiendo ser admitida la oferta y valorada para ese lote 23.