Resolución 52/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

En ambos recursos, la actora aduce que su exclusión no es ajustada a Derecho ni por lo que respecta la forma de notificación, al considerar que no incluye la motivación de su exclusión, ni en cuanto al fondo, al argumentar que el informe técnico no justifica -suficiente y razonadamente- la valoración de su oferta respecto a los criterios sujetos a evaluación previa que establece el PCAP.
Es decir, simplemente a través de la citada Comunicación se le notifica a mi representada de su exclusión, siendo el motivo de ésta exclusión el no haber superado el umbral mínimo de 35 puntos en las Partidas 10, 11, 12 y 13 del Lote 2, sin ninguna motivación más, es decir, ni la puntuación obtenida en cada uno de los dos criterios subjetivos, ni la valoración de su producto ofertado en cada uno de estos criterios.

A tenor de lo expuesto en la citada Comunicación, se puede afirmar que no le ha sido notificado a mi representa los motivos de su exclusión, tal como así estatuye el artículo 151.2, letra b), de la LCSP, al disponer este precepto que a los licitadores excluidos se les notificará los motivos por los que no se haya admitido su oferta [_]; y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores. En consecuencia, esa Comunicación no es suficiente para dar por debidamente cumplida las exigencias de motivación que la exclusión de un licitador requiere, causando una evidente y clara indefensión a mi representada".

Y a continuación, sin embargo, la recurrente manifiesta en el escrito de recurso lo siguiente: "No obstante, en la Comunicación se hace referencia a que el acuerdo de exclusión es a la vista del informe de valoración de los criterios sujetos a valoración previa, informe que consta en el Perfil de Contratante del Órgano de Contratación en el documento que lleva por título "Informe Técnico" -en adelante Informe Técnico- (se adjunta como Doc 7 este Informe Técnico), y si accedemos a este Informe Técnico observaremos que su encabezamiento es el siguiente: Informe Técnico sobre los criterios sujetos a valoración previa establecidos en el PCAP del PA 03/2020".

Al respecto, el órgano de contratación alega: "En primer lugar, indicar que es falsa la primera afirmación que hace la recurrente relativa a la falta de motivación en la notificación de exclusión, puesto que, como ella misma admite, se le indica el enlace para visualizar el informe técnico en su totalidad".

Por tanto, respecto a este motivo no cabe reproche alguno en la actuación del órgano de contratación, tal y como la propia actora reconoce, así como del grado de detalle del recurso interpuesto, por lo que procede su rechazo.



Respecto al motivo principal del recurso, cual es la disconformidad con la valoración efectuada a sus productos, considerando, la recurrente, insuficiente la descripción del método llevado a cabo para su obtención.

En el caso que nos ocupa, la actora presentó oferta sin impugnar el PCAP en el plazo establecido y en los recursos ahora interpuestos pretende la nulidad del citado documento, según el detalle que se acaba de señalar, al considerar que los criterios sujetos a evaluación previa que figuran en el Lote 2 del PCAP, según su criterio, no son conformes a Derecho y procede anular la licitación.

Pues bien, el hecho de haber presentado la actora oferta determina, como establece el artículo 139 de la LCSP, "la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna". Y en este sentido venía también redactada la cláusula 2.2.6 titulada `Efectos de la presentación de proposiciones" y el Anexo XII del mencionado pliego dedicado a los `Criterios de adjudicación subjetivos sujetos a evaluación previa", donde después de describir los criterios, según han quedado transcritos anteriormente, también se señala lo siguiente: "A efectos de superar la fase de evaluación de los criterios sujetos a valoración previa, y con objeto de garantizar una buena calidad en los productos adquiridos y en pro del interés público, se deberán cumplir dos condiciones:
1 La puntuación total deberá ser igual o superior a 35 puntos.
2 La puntuación en cada uno de los criterios será igual o superior a la mitad de los puntos establecidos para cada criterio".

Así las cosas, procede traer a colación la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), que este Tribunal comparte, por todos en el Acuerdo 33/2020, de 8 de mayo, en cuanto a la excepcionalidad de la impugnación indirecta de los pliegos que rigen las licitaciones y que -al respecto- en la Resolución 960/2019, de 14 de agosto, con cita de la 612/2019, de 6 de junio, dice: "_ "Tal y como señalamos en la Resolución n 867/2018 hemos de partir del carácter excepcional que debe otorgarse a la impugnación extemporánea de los pliegos, dado que el principio del que hay que partir es que "los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación" (Resolución 241/2012, de 31 de octubre), tal y como se desprende del artículo 139.1 de la LCSP cuando afirma que: "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea". Por su parte el art. 50.1 de la LCSP, dispone que "Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho". Sentado lo anterior, debemos recordar asimismo que la doctrina de este Tribunal sobre la posibilidad de impugnar los pliegos con ocasión de la impugnación de actos posteriores (como la exclusión) ha atendido hasta ahora a circunstancias objetivas, como es el análisis de la concurrencia de los vicios de nulidad de pleno Derecho, que adelantamos no concurren en el presente caso. Señalamos en la mencionada Resolución n 867/2018 que: "en la ponderación de derechos e intereses que debe hacerse en este caso, -por un lado, la seguridad jurídica; por otro, el derecho e interés del licitador-, ambos tipos de circunstancias, objetivas y subjetivas, han de ser tenidas en cuenta, ya que la propia doctrina jurisprudencial al efecto se funda de modo muy sustancial en el principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum proprium non valet), y, en última instancia, en la buena fe." Así se ha recogido en la STSJ de Madrid de 14 de mayo de 2015, Rec. 301/2014, y sobre todo en la STSJ de Galicia de 17 de noviembre de 2016, Rec. 4274/2015, en que, en el caso de una impugnación en todo análoga a la que nos ocupa, el Tribunal Superior razona que "La impugnación de los pliegos, que son la ley del contrato, por la licitadora o competidora S.A. era posible, pero dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 44.2.a TRPLCSP y siempre que ostentase un interés legítimo en la anulación de determinada cláusula [o cláusulas] del mismo que no le impedía participar en el procedimiento, pero le podía resultar perjudicial. Incluso si entendiéramos que la impugnación no estaba sujeta a plazo por tratarse de un vicio de nulidad de pleno derecho, es contrario a la buena fe que debe presidir la vida del contrato el que, S.A. consienta el pliego aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación aspirando a la adjudicación y luego, al no resultar adjudicataria, y para optar de nuevo a la adjudicación en las mismas [o peores, porque pretende una mayor publicidad del anuncio de licitación] condiciones, impugne la adjudicación porque el acto administrativo consentido -el pliego- es contrario al ordenamiento jurídico alegando que su anulación la situaría de nuevo como candidata a la adjudicación." Y ello responde a la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, como pone de manifiesto de modo inequívoco, por ejemplo, la Sentencia de 26 de diciembre de 2007 (recurso 634/2002), que destaca de modo muy señalado que toda acción de nulidad contra los pliegos debe dejar "a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación. En estos casos, de acuerdo con lo argumentado en la Sentencia con fundamento en las Directivas de recursos, el vencimiento del plazo establecido en el Derecho nacional para impugnar las condiciones de la licitación no impide que puedan cuestionarse algunas de estas condiciones al impugnar la decisión de adjudicación del contrato, pero sólo en el caso de que un "licitador razonablemente informado y normalmente diligente" "no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión"".

Por tanto, teniendo en cuenta lo expuesto, este Tribunal administrativo debe concluir que el motivo de los recursos examinados es extemporáneo, y ello porque si la actora consideraba que el PCAP vulneraba el ordenamiento jurídico, como ahora aduce, debió impugnarlo en el momento procedimental oportuno y no a consecuencia de su exclusión del procedimiento, por lo que necesariamente hay que estar al contenido de aquél ya que, transcurrido el plazo para recurrirlo y una vez presentada la oferta, pasó a ser firme y consentido y su contenido deviene en inatacable.

Así, y según el criterio del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (en adelante, TARCJA) en su Resolución 9/2020, de 23 de enero, y que este Tribunal administrativo comparte, la única excepción a esta regla es que el vicio o irregularidad no hubiera podido detectarse en el momento de la aprobación del PCP por una licitadora normalmente diligente y razonablemente informada, siendo en un momento posterior de la licitación -normalmente, el de la valoración de las ofertas- cuando es posible evidenciar la nulidad de la cláusula del pliego en la medida que esta propicia una actuación sin límites y excesivamente discrecional del órgano de contratación, claramente vulneradora del principio de igualdad de trato (sensu contrario, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de marzo de 2015, asunto C-538/13 Evigilo, apartados 52 a 58).

Por tanto, este motivo de recurso debe ser rechazado.

A continuación, procede comprobar si la exclusión objeto de los presentes recursos es conforme a Derecho o no; para ello es necesario acudir al Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT) que rige el contrato cuyo Anexo I describe los materiales a suministrar del siguiente modo: (…)

El recurso trae causa, por tanto, del informe técnico de evaluación de las proposiciones -recién extractado-, que la Mesa de contratación hizo suyo y en el que el órgano de contratación se ratifica en su informe emitido con ocasión del presente recurso, motivando de forma razonada y razonable la puntuación otorgada.

Así las cosas, por mor de que se trata de una exclusión decidida a partir del citado informe técnico, hay que recordar tal y como ha sostenido el TACRC en distintas Resoluciones como la 822/2018, de 24 de septiembre, en un criterio que este Tribunal comparte, en cuanto a que: "con carácter general, que la motivación de los actos administrativos no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, y con que su extensión sea de amplitud suficiente para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hecho y de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo".

De la lectura del meritado informe de evaluación de las proposiciones respecto de los criterios sujetos a juicio de valor, se desprende que en él se contienen suficientemente explicitadas las razones que llevan a la asignación de una concreta puntuación respecto de la oferta de la recurrente sin que ésta, por su parte, haya ofrecido a este Tribunal argumentos para poder concluir que el órgano de contratación ha actuado de modo arbitrario o discriminatorio, cuyo criterio -por cierto- goza de presunción de acierto.

Acierto que no ha quedado desvirtuado, antes al contrario: lo que se ha demostrado es que la recurrente se contradice en el escrito de recurso aduciendo unos argumentos que carecen de apoyo pues vienen a ser afirmaciones interesadas y que no refutan el informe técnico emitido, el cual de forma razonada y razonable da cumplidas explicaciones respecto a las puntuaciones que se otorgan respecto de los criterios sujetos a evaluación previa.

Por tanto, como ya ha sostenido este Tribunal, en el Acuerdo 113/2019, de 26 de agosto, conforme a la doctrina consolidada de todos los órganos encargados de la resolución de recursos contractuales (por todos, los Acuerdos de este Tribunal 78/2013, de 23 de diciembre, 8/2014, de 11 de febrero, 15/2017, de 20 de febrero, 22/2018, de 20 de abril, 75/2019, de 14 de junio, y las Resoluciones del TACRC 209/2013, de 5 de junio, 431/2013, de 2 de octubre, 313/2017, de 31 de marzo, 155/2019, de 22 de febrero), la evaluación de aspectos o cuestiones de naturaleza estrictamente técnica es de apreciación discrecional por la Mesa de contratación, y dichos órganos encargados de la resolución de recursos contractuales han de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia; analizar si se ha incurrido en error material, o si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. Pues, a este tipo de criterios, les es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la denominada "discrecionalidad técnica" de los órganos de contratación (como la sentada en la Sentencia de 24 de enero de 2006 -recurso casación n 7645/2000-, con cita de otras anteriores como las de 25 de julio de 1989, 1 de junio de 1999 y 7 de octubre de 1999). Criterio, por cierto, que ha sido ratificado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 28 noviembre de 2018, Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso n 336/2016), en el que fue objeto de impugnación -precisamente- otro Acuerdo de este Tribunal, el 106/2016, de 28 de octubre, y que dicha Sala confirmó.

Sentado lo anterior, las discrepancias técnicas de la mercantil recurrente -tras cohonestarse con lo manifestado por el órgano de contratación en su informe al recurso con suficiente grado de detalle-, tal y como se viene afirmando, no llegan a desvirtuar la presunción de acierto de que gozan el informe técnico de valoración de los criterios contenidos en el Sobre "Dos", así como el informe del órgano de contratación evacuado con motivo de los presentes recursos, sin que se haya logrado evidenciar la existencia de error, arbitrariedad o discriminación por su parte, y sin que exista la falta de motivación ni la vulneración del principio de igualdad de trato y de proporcionalidad que aduce la actora en sus escritos de recurso -tal y como claramente ha expuesto el órgano de contratación dando cumplidas explicaciones de método de valoración llevado a cabo tanto con el criterio relativo a la "manejabilidad y confortabilidad", como con el de "seguridad".

De ahí que deba adverarse la actuación de la Mesa de contratación en cuya virtud su oferta fue excluida. En consecuencia, se considera ajustada a la legalidad dicha actuación procediendo, por tanto, rechazar este motivo invocado por la recurrente y, con ello, el recurso.


En cuanto a la imposición de multa a la recurrente solicitada por el órgano de contratación, este Tribunal administrativo tiene establecido (valga por todos, el Acuerdo 60/2017, de 8 de mayo, junto con los que en él se citan) que actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo argumentativo, y actúa de mala fe quien tiene la clara voluntad de engañar al órgano competente en la resolución del recurso.

Paralelamente, aunque la interposición del recurso de forma temeraria o con mala fe justificaría per se la imposición de la multa, su concurrencia debe apreciarse de modo patente y manifiesto, de tal manera que no exista duda alguna sobre que el ejercicio de su derecho por parte de la recurrente no se ha llevado a cabo legítimamente.

Pues bien, teniendo en cuenta que la recurrente ha basado su argumentación en cuestionar la conformidad a Derecho de los criterios de adjudicación sujetos a evaluación previa así como la asignación de puntos efectuada en el Lote 2, tal y como ha quedado expuesto en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto; a juicio de este Tribunal se considera que no se aprecia en el presente caso haya lugar a la imposición de multa, dado que además su interposición no ha afectado a la tramitación del procedimiento de contratación, al no haber sido suspendido.