Resolución 52/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Recurso contencioso-administrativo núm. 775/2015 interpuesto por Sysmex España, S.L., contra el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de fecha 22 de julio de 2015 que estima el recurso especial en materia de contratación deducido por Biogén Diagnóstica, S.L. contra la Resolución del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de fecha 12 de junio de 2015, por la que se adjudica el contrato "Suministro de dispositivos para la recogida y determinación de sangre oculta en heces", anulando la adjudicación recaída en Sysmex, debiendo retrotraerse las actuaciones a fin de adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa, previo cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del artículo 151 del TRLCSP. Ha sido parte demandada el Servicio Madrileño de la Salud, representado y defendido por el Letrado de la Comunidad de Madrid.

En el presente caso el recurso ha de ser estimado por el motivo que se puso de manifiesto en la providencia de fecha 26 de octubre de 2016, esto es, la firmeza de la Resolución 72/2015, de 13 de mayo, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, y, por lo tanto, la no impugnación por Biogen Diagnóstica, S.L., ni por las demás licitadoras, del pronunciamiento de admisión de la oferta presentada por la aquí recurrente que se contiene en la parte dispositiva de tal Resolución.

Así, alega sustancialmente la Comunidad de Madrid que no puede apreciarse la existencia de firmeza de la anterior Resolución 72/2015 pues en los distintos recursos fueron objeto de enjuiciamiento diversas cuestiones, remitiéndose, entre otros extremos, a los pronunciamientos del TACP en la Resolución aquí impugnada respecto a que el recurso no se refiere a una cuestión que haya sido resuelta expresamente por ese Tribunal " que, como hemos visto, ya ha afirmado que no procede excluir a Sysmex de la licitación por el incumplimiento del PPT que le fue notificado y respecto del cual sí se produce el efecto de cosa juzgada, pero no se ha pronunciado sobre los concretos incumplimientos de la oferta de Sysmex ahora alegados por la licitadora clasificada en segundo lugar..."

Así, si bien es cierto que no procede hablar estrictamente de la concurrencia de cosa juzgada en cuanto la Resolución 72/2015 se pronuncia únicamente en cuanto al requisito relativo al material del dispositivo - El dispositivo será de material plástico duro, transparente, de fácil manejo, con un tapón que no induzca a error en su manipulación por parte del usuario, de fácil apertura y cierre seguro, y el buffer que contiene estará protegido en un espacio que no se pueda extravasar accidentalmente durante la manipulación del test por parte del usuario o el profesional. La muestra no precisará ninguna manipulación durante su procesamiento y análisis, pues una vez colocado el dispositivo en el autoanalizador el proceso tendrá que estar automatizado -, sin embargo no se puede desconocer que en la anterior Resolución el TACP dispone ya admitir la oferta de Syxmex y pasar a la adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa. Esto es, contiene expresamente un pronunciamiento de admisión de la oferta de la aquí recurrente y acuerda retrotraer las actuaciones a fin, exclusivamente, de adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa, previo cumplimiento, únicamente, de lo previsto en el apartado 2 del artículo 151 del TRLCSP, conforme al cual: "El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas."

Y asimismo indica que: "Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k ) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , todo ello de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP".

Así las cosas, a la vista de los pronunciamientos del TACP, si Biogen entendía que no debía admitirse la oferta de Sysmex, bien por el motivo rechazado por tal Resolución 72/2015, o por cualquier otro motivo, debió recurrir la misma en vía contencioso-administrativa; vía en la que, conforme al artículo 56 de la LJCA , en su escrito de demanda, y en justificación de su pretensión, podía hacer valer cuantos motivos entendiera procedentes, hubiesen sido o no planteados ante la Administración.

Ahora bien, lo que no resulta factible es que el TACP disponga la admisión de la oferta de Sismex y la retroacción de actuaciones a fin de adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa y, firme tal pronunciamiento, y tras la nueva adjudicación en ejecución de dicho Acuerdo firme, pretenda la licitadora Biogén reabrir el debate sobre la admisibilidad de la oferta de SYSMEX, cuando tal admisión ya se dispuso precisamente en aquella Resolución contra la que no presentó recurso jurisdiccional alguno.

Téngase en cuenta que la mentada Resolución 72/2015 no dispuso retrotraer las actuaciones a la fase de valoración de los criterios de selección o de valoración de las ofertas técnicas por si pudiese concurrir alguna otra causa de rechazo o exclusión, sino que formuló un pronunciamiento de admisión de la oferta de Sysmex, lo que, por otra parte, resulta coherente con las actuaciones que le preceden pues, como resulta de los hechos consignados en el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia, el 25 de febrero de 2015 la Mesa de Contratación acordó considerar acreditada la solvencia técnica de todas las empresas para poder continuar el proceso de licitación. Así, consta en la correspondiente acta que al inicio de la sesión pública, se expuso brevemente a los licitadores asistentes -entre los que se encontraba el representante de Biogén- los criterios de la Mesa respecto a la acreditación de la solvencia técnica y el acuerdo unánime de admitir a todos los licitadores presentados.

Asimismo el 11 de marzo de 2015 se levanta el Acta de apertura de ofertas técnicas cuya valoración se realiza por aplicación de fórmulas y de las ofertas económicas, a la que adjunta el informe de valoración técnica de los criterios evaluables según juicio de valor realizado por el Coordinador del Programa de Cribado de Cáncer de Colon de la Gerencia de Atención Primaria, con 15 puntos para Biogén, 4 puntos para Sysmex y Menarini y 1 punto para Leti. Esto es, no se aprecia motivo de rechazo o exclusión de ninguna de las ofertas, siendo precisamente como consecuencia de las alegaciones formuladas por Biogén por las que se emite informe de reevaluación en el que no se excluyó a Sysmex por el primero de los condicionantes que examina tal informe, sino por el segundo, lo que determinó precisamente que se le excluyese por este último, y no por cualquier otro, siendo así que en tal contexto se dicta la Resolución 72/2015. En este sentido, como también destaca la recurrente en el traslado conferido por providencia de 26 de febrero de 2016, se pone de manifiesto que Biogen conocía que ya se había admitido por unanimidad la solvencia técnica de todas las licitadoras, así como que únicamente se imputaba a Sysmex el incumplimiento de la prescripción técnica referente a al material del dispositivo anteriormente reseñado. Por lo tanto, Biogen conocía tales circunstancias cuando dejó firme el pronunciamiento de admisión de la oferta de Sysmex y de retrotracción de las actuaciones exclusivamente al momento de adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa.

Esto es, consintió la Resolución 72/2015 aunque conocía que se había admitido la solvencia de todas las licitadoras y que lo establecido en aquella resolución, puesto en relación con las actuaciones precedentes del órgano de contratación, determinaba, en definitiva, la admisión del cumplimiento por Sismex de las condiciones técnicas mínimas. En consecuencia, no se trata de que en los distintos recursos fueran objeto de enjuiciamiento distintas cuestiones, sino de que la Resolución 72/2015 contiene un determinado pronunciamiento que, al no ser recurrido por ninguna de las partes, adquirió firmeza y, por lo tanto, a él debe atenerse la posterior actuación del órgano de contratación, al igual que la de las partes que lo consintieron, y tal pronunciamiento no es sino el de admisión de la oferta pasando ya, como expresa y específicamente se dispone, a la adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa. Señala Ia Comunidad de Madrid que el art. 40 del Real Decreto Legislativo 3/2011 prevé la posibilidad de interponer recurso especial contra los acuerdos de adjudicación, siendo recurribles aunque en el proceso de licitación se hubieran acordado distintas adjudicaciones como consecuencia de la retroacción de actuaciones, lo que señala que ha ocurrido en este caso, añadiendo el artículo 42 que la legitimación deriva del perjuicio sufrido por las decisiones objeto de recurso.

A este respecto se ha de señalar que no cabe duda de que los sucesivos actos de adjudicación pueden ser objeto de los correspondientes recursos, pero en este caso la Resolución 72/2015 ya evidenciaba el claro perjuicio que sus pronunciamientos podían suponer para Biogen. Esto es, que los sucesivos actos de adjudicación puedan ser objeto de recurso no quiere decir que no haya que respetar los pronunciamientos de las resoluciones anteriores en cuanto queden firmes, sin olvidar que en el presente caso la mentada Resolución 72/2015 resultaba claramente perjudicial para Biogén en la medida en que anulaba la adjudicación a su favor, además de acordar la admisión de la oferta de Sysmex y la retroacción ya señalada.

En definitiva, al no recurrirse por Biogen Diagnóstica, S.L. ni por las demás licitadoras, los pronunciamientos de la Resolución 72/2015, no se puede sino concluir que la misma adquirió firmeza, debiéndose circunscribir la actuación del órgano de contratación, en ejecución de tal Resolución, y establecida por la misma la admisión de la oferta de Sysmex, a la adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, previo cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del art. 151 del TRLCS.

Por lo tanto, y en la medida en que así actuó el órgano de contratación en la Resolución de 12 de junio de 2015, no se puede sino concluir que procede estimar el recurso interpuesto, revocando la Resolución impugnada al resultar improcedente la exclusión de Sysmex que se acoge en la misma, con las consecuencias que se reflejan en su parte dispositiva. Téngase en cuenta que si bien la Comunidad de Madrid insiste en que, en caso de aceptarse la admisión a licitación de la recurrente, quedaría la necesidad de acreditar los requisitos de solvencia reflejados en el pliego y respecto de lo que ninguna alegación se efectúa en la demanda, sin embargo, y como ya se ha expuesto, la firmeza de la Resolución 72/2015 impedía un nuevo debate sobre causas de rechazo o exclusión de la licitadora Sysmex que Biogén no hizo valer en vía jurisdiccional frente a la admisión de la oferta de tal entidad y el mandato de retroacción de las actuaciones, no a la fase de valoración de los criterios de selección o de valoración de las ofertas técnicas por si pudiese concurrir alguna otra causa de rechazo o exclusión, sino al de adjudicación ya del suministro a la oferta económicamente más ventajosa. Procede, por consiguiente, la estimación del recurso interpuesto.