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Resolución nº 52/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, de 23 de Mayo de 2016
DERIVADO DE AM SIN CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN ESTABLECIDOS. EFECTO DIRECTO DE LA DIRECTIVA 2014/24/UE: de forma alguna, está permitido que el efecto directo de la Directiva pueda ser "horizontal" (invocado entre particulares) y, sobre todo, no cabe el efecto directo "vertical descendente" (aplicado por el órgano de contratación a los particulares).
El recurso plantea las siguientes cuestiones:
- A la vista de lo establecido en el PCAP, sólo cabe tener en cuenta a la hora de adjudicar el contrato de suministros de referencia el criterio del precio.
- Por parte del órgano de contratación se ha procedido a aplicar ha aplicado un criterio técnico adicional, no previsto en el PCAP, consistente en medir el coste de los dispositivos ofertados por las licitadoras en virtud de la longevidad de la batería de los mismos.
En la cláusula 19 del PCAP se regula la adjudicación de los contratos de suministro derivados del acuerdo marco en cuestión, previéndose que "el órgano de contratación adjudicará motivadamente el contrato a la oferta económicamente más ventajosa". Sin embargo, nada más contempla el pliego con respecto a qué debe entenderse como "oferta económicamente más ventajosa", o, lo que viene siendo lo mismo, respecto de qué criterios de adjudicación han de valorarse a tales efectos.
De los pliegos, ha quedado meridianamente constatado que en el PCAP únicamente se establece que los contratos derivados del acuerdo marco deberán se adjudicados a la oferta económicamente más ventajosa, pero sin determinar qué criterios han de valorarse al objeto de determinar la misma. Sin embargo, en el en el documento por el que se formaliza el respectivo acuerdo marco se contempla expresamente que tal adjudicación se hará a favor de la "oferta más económica", mientras que en la invitación que se remite a las entidades licitadoras se solicita solamente la presentación de oferta económica. Por lo tanto, sólo, puede concluirse que en el presente caso la oferta económicamente más ventajosa es, necesariamente, la más económica.
Por su parte, la determinación de los criterios de adjudicación en el PCAP es una obligación impuesta por el legislador a los órganos de contratación, establecida claramente, en los artículos 150.2 del TRLCSP y 67.2 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
Desde luego, no cabe admitir como alegación en contrario las pretendidas, tanto por el órgano de contratación, como por las entidades BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA, S.A., y CONDE MÉDICA, S.L., en el sentido de que lo que ha hecho el poder adjudicador es aplicar el principio de adjudicación a favor del "oferta económica más ventajosa", mediante la valoración de un criterio técnico que, se reitera, no está previsto y descrito en el PCAP, ni en el anuncio de licitación, ni en la invitación cursada en su momento, puesto que la determinación de qué ha de considerarse como oferta económicamente más ventajosa debió llevarla a cabo, o en el PCAP, o, según lo establecido en el antedicho artículo 198.4 del TRLCAS, en la invitación que cursó a cada una de las entidades que resultaron adjudicatarias en el correspondiente procedimiento de adopción de tipo. En este sentido, ha de recordarse que, tanto la exigencia jurisprudencial de que en la adjudicación de contratos con tecnología compleja se contemplen más de un criterio de adjudicación, como los objetivos fijados por la Estrategia Europa 2020 de la Comisión Europea y la doctrina del Comité Económico y Social Europeo, respecto a la necesidad de establecer una óptima relación calidad-precio, en lugar de recurrir a la opción más barata disponible en el mercado, son mandatos y recomendaciones dirigidos a los poderes adjudicadores para el momento de la preparación por parte de éstos de los pliegos y demás documentos que han de regir una determinada contratación, pero que no se pueden invocar como fundamento para poder valorar criterios no contemplados en aquéllos, pues, tal y como ha ocurrido en el presente supuesto, tal actuación supone vulnerar gravemente los principios de igualdad, transparencia y seguridad jurídica.
Exactamente lo mismo antes expuesto cabe decir con respecto a la invocación que BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA, S.A., y CONDE MÉDICA, S.L., hace con respecto a la aplicación directa del artículo 67.1 y 2 de la Directiva 2014/24/UE, debiendo añadirse que en el "Documento de Trabajo sobre la Aplicación de las Directivas Europeas de Contratación Pública" aprobado en la reunión de Tribunales Administrativos de Contratación Pública de 1 de marzo de 2016, al que hace referencia la alegante, se deja claro que "la jurisprudencia del TJUE entiende que el carácter obligatorio de la Directiva es el fundamento del efecto directo y dicho carácter solo existe respecto del Estado destinatario de la misma, por lo que es una norma que no puede crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un particular ni puede alegarse contra él", es decir, que, de forma alguna, está permitido que el efecto directo de la Directiva pueda ser "horizontal" (invocado entre particulares) y, sobre todo, no cabe el efecto directo "vertical descendente" (aplicado por el órgano de contratación a los particulares).
Tampoco cabe aducir, es este momento procedimental, que la longevidad de los dispositivos objeto de suministro es "una importante característica a tener en cuenta en la repercusión económica que conlleva" que, además, influye directamente en la calidad de vida del paciente, pues si tan esencial era la citada característica debió haber sido contemplada, no ya como criterio de adjudicación de los contratos derivados, sino entre los criterios de adjudicación de la adopción de tipo, o, incluso, dentro de las características necesarias de los dispositivos a suministrar, pero no puede argumentarse ahora su inclusión tras cuatro años de vigencia del acuerdo marco, cuando, como bien alega SJM, ni siquiera fue un factor previsto para la adopción de tipo.
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