Resolución 5/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La resolución de adjudicación fue publicada en el perfil de contratante y notificada telemáticamente a la entidad recurrente el 7 de octubre de 2019, por lo que el recurso presentado en la oficina de correos de Madrid el 28 de octubre de 2019 y comunicado al Tribunal mediante correo electrónico en idéntica fecha, se ha interpuesto dentro del plazo legal.

Una vez analizado el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso, procede el estudio de los motivos en que el mismo se sustenta. MEDTRONIC solicita la anulación de la resolución de adjudicación de 24 de septiembre de 2019, respecto del lote 8, para que previa retroacción de las actuaciones se proceda por el órgano de contratación a corregir los errores detectados y se dicte una nueva resolución de adjudicación del citado lote a su favor.

La recurrente funda su pretensión en la incorrecta puntuación asignada a la oferta presentada por la adjudicataria BRAUN al lote 8 respecto a los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor "valoración funcional del producto y de los selladores de vasos a ceder", de acuerdo con la valoración consignada en el informe técnico, de 26 de julio de 2019, que sirve de motivación a la resolución impugnada, entendiendo que la misma debe ser minorada, por dos motivos: - En primer lugar, porque considera que el informe técnico de valoración incurre en un error manifiesto al valorar una cualidad que no está presente en el producto ofertado por BRAUN -referencia PL740SU-, según el catálogo del producto que consta en la oferta de la adjudicataria, en concreto respecto a la capacidad de articulación de su boca.

- En segundo lugar, porque el producto ofertado por BRAUN presenta una apertura de mandíbulas unilateral frente a la apertura bilateral del producto ofertado por la recurrente, lo que a su juicio determina que aquel es menos adecuado, circunstancia esta puesta de manifiesto, según indica la recurrente, en el propio informe de valoración técnica, al disponer respecto a la oferta de BRAUN que " (_) es menos adecuado ante tejidos de mayor grosor.(...)".

Por lo expuesto, considera que conforme a los principios de legalidad, igualdad de trato y no discriminación las anteriores circunstancias deben reflejarse en la puntuación otorgada, no pudiendo obtener ambas ofertas la misma puntuación en la valoración funcional del producto -en concreto 20 puntos, siendo esta la más alta- y ello por cuanto entiende que la suya debe ser superior.

Por último, señala que para la determinación de la nueva puntuación no es necesario realizar una nueva valoración sino que estaríamos ante una mera corrección matemática, por lo que estimado el recurso y tras la nueva asignación de puntos por el órgano de contratación respecto a la valoración técnica del producto ofertado por BRAUN al lote 8 -13 puntos si la considera "BUENA" o 7 puntos si la considera "APTA"- la oferta de MEDTRONIC resultaría, en cualquier caso, la mejor oferta.
Por su parte, el órgano de contratación en el informe al recurso, respecto al primer motivo alegado pone de manifiesto, que para la adecuada valoración de las ofertas con arreglo a los criterios sujetos a juicio de valor el órgano de contratación recabó el informe técnico necesario, si bien ante las afirmaciones vertidas por la recurrente se ha procedido a comprobar a través de los servicios del órgano de contratación la documentación aportada por la adjudicataria, constatando que el producto ofertado por BRAUN respecto al lote 8, con referencia PL740SU, no es articulado.

Lo anterior determina -según manifiesta el órgano de contratación- que el informe técnico que ha servido de base para la valoración funcional del producto ha incurrido en un manifiesto error de hecho al valorar positivamente una cualidad que el producto realmente no posee, quedando dicha circunstancia puesta de manifiesto, según indica, en la propia documentación aportada por la adjudicataria al expediente de contratación.

Respecto al segundo motivo alegado, en relación a la apertura unilateral de las mandíbulas del producto ofertado por BRAUN, considera que serán los técnicos los que deberán valorar si dicha circunstancia puede suponer una minoración de la puntuación inicialmente otorgada y en su caso en que cuantía, y ello por cuanto en la valoración funcional del producto se han tenido en cuenta diversos aspectos puestos de manifiesto en el informe técnico.

Por lo expuesto, el órgano de contratación concluye que el error de hecho cometido en el informe técnico de valoración de 26 de julio de 2019, es causa suficiente para aceptar la petición de la recurrente de anulación de la resolución de adjudicación, por lo que solicita a este Tribunal que anule el acto impugnado y que retrotraiga las actuaciones "a la fase de valoración de las prescripciones técnicas a fin de que pueda dictarse nueva resolución ajustada a derecho en el lote 8".

Finalmente, BRAUN -empresa adjudicataria del lote 8- se opone al recurso en su escrito de alegaciones manifestando que el producto ofertado al lote 8 -pinza modelo Caiman ref. PL74OSU- sí tiene un movimiento de articulación en la mandíbula inferior por lo que la valoración realizada por la comisión técnica fue correcta; asimismo señala que la pinza Ligasure ofertada por MEDTRONIC -recurrente- no tiene la capacidad de articulación y aun así se le ha otorgado 20 puntos. Por otra parte considera que la apertura bilateral de mandíbulas que presenta el producto de MEDTRONIC supone una característica irrelevante, por lo que no representa una ventaja sobre su producto.

Pues bien, expuestas las alegaciones de las partes, procede analizar el fondo de la cuestión suscitada, que se circunscribe a determinar si, como señala la recurrente, la valoración técnica de la oferta de BRAUN al lote 8 no es conforme a derecho, procediendo la nulidad de la resolución de adjudicación impugnada respecto al citado lote.

Para ello, se ha de partir de lo expuesto en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) y en el informe de valoración de las ofertas respecto de los criterios de adjudicación evaluables mediante un juicio de valor.

El apartado 2 del anexo al cuadro resumen del PCAP, establece respecto a los criterios de adjudicación de evaluación no automática: "2.- CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN (...) CRITERIOS NO AUTOMÁTICOS 4. VALORACIÓN FUNCIONAL DEL PRODUCTO Y DE LOS SELLADORES DE VASOS A CEDER SE UTILIZARÁ LA SIGUIENTE ESCALA: MUY BUENA: la oferta cumple las características técnicas solicitadas, considerándose que presenta ventajas muy destacables en cuanto a facilidad de utilización, seguridad de resultados, rendimiento 20 y eficacia

BUENA: la oferta cumple las características técnicas solicitadas, considerándose que presenta venta- jas destacables en cuanto a facilidad de utilización, seguridad de resultados, rendimiento y eficacia

APTA: la oferta cumple las características técnicas solicitadas, considerándose que no aporta venta- jas destacables en cuanto a facilidad de utilización, seguridad de resultados, rendimiento y eficacia

INADECUADA: la oferta cumple las características técnicas solicitadas, considerándose que presenta deficiencias en cuanto a facilidad de utilización, seguridad de resultados, rendimiento y eficacia

NO CUMPLE: la oferta no cumple las características técnicas solicitadas UMBRAL MÍNIMO APLICABLE 7 PUNTOS De acuerdo con la anterior escala, la oferta realizada por BRAUN - adjudicataria del lote 8-, ha recibido en la valoración funcional del producto, la máxima puntuación 20 puntos, de acuerdo con la motivación recogida en el informe técnico de valoración de 26 de julio de 2019, aprobado por la mesa de contratación en sesión celebrada el 31 de julio de 2019, anexo a la resolución de adjudicación impugnada y que dispone respecto a la oferta de BRAUN al lote 8, lo siguiente: "La activación del corte y el sellado se puede realizar de modo independiente, con lo que ante vasos de cierto calibre supone mayor seguridad de que no se va a cortar el vaso antes de sellarse. Excelente capacidad de sellado y corte, destacando su manejabilidad y seguridad de uso, la punta tiene una mayor fuerza de presión, como ventaja presenta una capacidad de sellado y coagulación gradual (capacidad de presellado) sin necesidad de completar el cierre total del instrumento, característica esta de gran importancia en tejidos delicados muy vascularizados. Dispone de punta roma, con lo que no rompe los vasos sanguíneos. Las mandíbulas tienen la particularidad de que una de ellas permanece fija y sólo se abre la otra, luego el ángulo de apertura es menor que el de la otra oferta - en referencia a la oferta de MEDTRONIC-, lo que es menos adecuado ante tejidos de mayor grosor. Dispone de capacidad de articulación de la boca, con lo que permite no tener que trabajar exclusivamente en línea recta sino en distintos planos, lo que supone mayor capacidad de maniobra en el proceso de sellado y corte ".

Sobre lo anterior, la recurrente argumenta en primer lugar y el órgano de contratación confirma que el informe técnico incurre en un manifiesto error de hecho al valorar una cualidad inexistente en el producto ofertado de acuerdo con la documentación aportada en su oferta por la adjudicataria -BRAUN-, cual es "la capacidad de articulación de la boca".

Al respecto, versando la controversia sobre la valoración de la oferta de la adjudicataria en aplicación de los criterios sujetos a juicio de valor, debemos acudir a la doctrina de la discrecionalidad técnica, recogida por este Tribunal, en numerosas ocasiones, valga por todas su Resolución 198/2019, de 19 de junio, en la que indicaba que "(...) la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores debe ser respetada salvo prueba de error, arbitrariedad o falta de motivación. Asimismo, como afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia, de 16 de diciembre de 2014 (Recurso 3157/2013), la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico. Igualmente, la Sentencia del Alto Tribunal de 15 de septiembre de 2009 (RJ 2010324), declara que "la discrecionalidad técnica parte de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción "iuris tantum" solo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, bien por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega"" .

En consecuencia, los argumentos expuestos en el informe de valoración técnica son reflejo del juicio valorativo realizado por un órgano técnico y que debe ser respetado de acuerdo con la doctrina de la discrecionalidad técnica invocada, salvo que se acredite que se han superado los límites de la misma.

En el presente supuesto, si bien la recurrente alega que existe error manifiesto en la valoración realizada, y el propio órgano de contratación en su informe al recurso reconoce el error cometido, allanándose a la pretensión de la recurrente sobre dicho extremo, como quiera que BRAUN -adjudicataria del lote 8- se opone al recurso alegando al respecto que la puntuación otorgada es correcta porque la pinza ofertada por BRAUN está articulada en su mandíbula inferior, hemos de analizar si, en efecto, dicha cualidad debe considerarse presente en el producto ofertado al lote 8 a la vista de la documentación incluida en la oferta de la adjudicataria.

Al respecto, la documentación del sobre 2 "documentación técnica para su valoración conforme a criterios de evaluación no automática" presentada por BRAUN -adjudicataria- para licitar al lote 8, a la que ha accedido este Tribunal por formar parte del expediente administrativo remitido, contiene respecto al producto ofertado -pinza modelo Caiman ref. PL740SU- una ficha técnica donde se recoge la información técnica básica del producto, en la que se indica literalmente: "sellado seguro: - boca con cierre distal (articulación en pala inferior): Facilita la sujeción y posicionamiento del tejido evita que el tejido se mueva".

Contiene asimismo la citada oferta un folleto relativo a toda la gama de productos Caiman de BRAUN, en el que se indica, en lo que aquí interesa lo siguiente: "INFORMACIÓN PARA PEDIDOS Caiman 5 BOCA NO ARTICULABLE PL7185U/PL7385U PL720SU/PL740SU PL722SU/PL74SU".

A la vista de la información contenida en el referido folleto, resulta evidente el error patente y manifiesto en que incurre el informe de valoración técnica de las ofertas al evaluar una cualidad inexistente en el producto ofertado - ref. PL740SU-, quedando acreditado en este caso que se han rebasado los límites de la discrecionalidad técnica (v.g. Resoluciones de este Tribunal 6/2017, de 20 de enero, 107/2017, de 25 de mayo y 235/2018, de 8 de agosto, 115/2019, de 17 de abril, entre otras).

En consecuencia, el reconocimiento del órgano de contratación en el informe al recurso remitido respecto a la concurrencia de error en la valoración realizada no constituye infracción alguna del ordenamiento jurídico, pues como aquel declara, el error acaecido se infiere de la propia documentación que obra en la proposición presentada por BRAUN.

Procede, pues, estimar el recurso interpuesto, respecto al primer motivo alegado por la recurrente.

La estimación del recurso respecto al error cometido en el informe de valoración técnica conforme a lo dispuesto en el anterior fundamento de derecho, obligaría a anular la resolución de adjudicación impugnada, con retroacción de las actuaciones al momento previo a la valoración de las ofertas con arreglo a los criterios de adjudicación no automáticos "Valoración funcional del producto y de los selladores a ceder", para que se procediera a realizar una nueva evaluación de las proposiciones de acuerdo con lo expuesto en el fundamento anterior, sin que proceda como solicita la recurrente, realizar una mera corrección matemática de la puntuación asignada inicialmente a la adjudicataria sin necesidad de proceder a un nuevo análisis de las ofertas, siendo la comisión técnica correspondiente la que previa valoración de las ofertas determinase si procede o no minorar la puntuación asignada a BRAUN, y en su caso en que cuantía.

Sin embargo, en el presente supuesto, realizar por el órgano técnico correspondiente una nueva valoración de las ofertas con arreglo a los criterios de adjudicación evaluables mediante un juicio de valor, una vez conocido el contenido íntegro de las proposiciones de todas las entidades licitadoras relativas a los criterios de adjudicación evaluables de forma automática al encontrarse el contrato ya adjudicado, supondría una quiebra irremediable de las garantías de imparcialidad y objetividad en el proceso de selección de la oferta económicamente más ventajosa, que constituyen el objetivo primordial perseguido por los artículos 146.2 de la LCSP cuando dispone en su párrafo segundo que "En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello", y por el 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que determina que " La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos ", así como por la cláusula 7.1.2 del PCAP, que recoge dicho mandato legal, estableciendo un procedimiento de valoración de la oferta en dos momentos separados, valorando en primer lugar, las ofertas conforme a los criterios sujetos a juicio de valor y, en segundo lugar, conforme a los criterios de valoración automáticos.

En definitiva, la necesidad de respetar las garantías de imparcialidad y objetividad en el proceso de selección de la oferta económicamente más ventajosa es incompatible con la posibilidad de realizar una nueva valoración de las ofertas conforme a criterios sujetos a juicios de valor, con posterioridad al conocimiento íntegro de la totalidad de las ofertas relativas a los criterios evaluables de forma automática.

En consecuencia, a la vista de los artículos 146.2 de la LCSP y 26 del Real Decreto 817/2009, al no quedar garantizada la imparcialidad y objetividad en el proceso de selección de la oferta económicamente más ventajosa, la consecuencia inevitable es la declaración de nulidad de todo el procedimiento de licitación, respecto del lote 8, lo cual no impedirá la iniciación por el órgano de contratación de un nuevo procedimiento de adjudicación, si así lo estima necesario.

Este criterio de anulación de la licitación se viene sosteniendo por todos los Órganos y Tribunales administrativos de recursos contractuales, incluido éste (v.g. Resoluciones de este Tribunal 120/2016, de 3 de junio, 244/2016, de 14 de octubre, 300/2016, de 18 de noviembre, 71/2017, de 6 de abril, 109/2017, de 25 de mayo, 133/2017, de 27 de junio, 198/2017, de 6 de octubre, 259/2017, de 29 de noviembre y 235/2018, de 8 de agosto, 115/2019, de 17 de abril,entre otras). La anulación del procedimiento hace innecesario analizar el segundo de los motivos del recurso.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal,

Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad MEDTRONIC IBÉRICA contra la resolución de 24 de septiembre de 2019, de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba, adscrito al Servicio Andaluz de Salud, por la que se adjudica el "Acuerdo marco para el suministro de material específico de videocirugía y otro material especifico de quirófano (selladores de vasos y otro material de las familias del catálogo SAS 01.13.01, 01.11.06 y 01.13.04) con cesión de uso de determinado equipamiento necesario para la utilización del material con destino a los centros que integran la plataforma de logística sanitaria de Córdoba" (Expte.PAAM 30/2019), respecto al Lote 8 y, en consecuencia, anular el acto impugnado y la licitación promovida para dicho lote de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho octavo de la presente resolución, pudiendo el órgano de contratación convocar, en su caso, un nuevo procedimiento de adjudicación.