Resolución 5/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

El recurso interpuesto carece en realidad de virtualidad alguna, pues se impugna la aplicación de un criterio que ha sido modificado a lo largo del transcurso del procedimiento de adjudicación. Y así lo reconoce el propio recurrente en el escrito denominado "solicitud de ampliación del recurso especial en materia de contratación contra la resolución de adjudicación", que presenta el 12 de enero de 2017.

La modificación del Anexo VII del PCAP, relativo a los criterios de adjudicación de las ofertas sujetos a evaluación previa, por la que se sustituye, en las características a valorar en el Lote 1 relacionadas con la calidad y sensibilidad de la técnica, la referencia a "rango lineal de cuantificación del ARN del VIH-1 menor o igual a 20 copias/m y mayor o igual a 10.000.000 copias/ml" por la de "rango lineal de detección del ARN del VIH-1 menor o igual a 20 copias/m y mayor o igual a 10.000.000 copias/ml"; no fue advertida por el recurrente, toda vez que se llevó a cabo sin seguir el procedimiento legalmente establecido para ello. Lo que ofreció como resultado que el recurrente formulara erróneamente su oferta, pues lo hizo sobre un criterio modificado, e interpusiera, también erróneamente, su recurso.

La modificación llevada a cabo por el órgano de contratación -sin que conste la razón o motivación de la misma en ninguno de los documentos que integran el expediente remitido a este Tribunal- es de tal alcance que cabe calificarla de modificación sustancial de las reglas de la licitación. La detección del virus es una determinación cualitativa que concluye si hay virus en una muestra, la cuantificación del virus, por el contrario, mide la cantidad de virus en la muestra.

Es de aplicación a este supuesto el principio de inalterabilidad de los pliegos que se recoge en los artículos 116, 117 y 142 TRLCSP. Los pliegos que rigen la contratación no pueden, con carácter general, una vez aprobados, ser modificados por el órgano de contratación, si no es a través de alguno de los cauces que el ordenamiento jurídico articula para ello y que serían, en principio -según consolidada doctrina de los Tribunales administrativos de contratos- los tres siguientes:

a) el cauce de la rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos previsto, con carácter general en el artículo 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en el artículo 75 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGCAP);

b) el cauce de la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho;

c) y el cauce de la declaración de lesividad y posterior anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de los actos anulables.

Fuera de los casos de errores materiales, de hecho o aritméticos, no está el órgano de contratación habilitado para modificar unilateralmente las cláusulas de los pliegos aprobados por el mismo, con la sola excepción de que la cláusula en cuestión fuera nula de pleno derecho o anulable, en cuyo caso habría de seguirse el procedimiento establecido al efecto.

Pues bien, el artículo 75 del RGCAP dispone que cualquier aclaración o rectificación de los anuncios de contratos será a cargo del órgano de contratación y se hará pública en igual forma que éstos, debiendo computarse, en su caso, a partir del nuevo anuncio, el plazo establecido para la presentación de proposiciones. Solo así se garantizan las exigencias de efectiva transparencia, como viene exigiendo el TJUE (entre otras, Sentencia de 16 de septiembre de 2013, Comisión/reino de España).

El conocimiento de qué criterio se utiliza por el órgano de contratación para valorar las ofertas, es un elemento decisivo que debe conocer el licitador en el momento de preparar la oferta, puesto que la oferta económica puede variar mucho en función del sistema de reparto de los puntos, con independencia de que se conozca la ponderación que tiene el criterio relativo al precio. Y, el desconocimiento de las reglas de distribución de puntuación de los criterios de adjudicación, conlleva una vulneración del principio de igualdad que genera indefensión a los licitadores.

El principio de igualdad y su vertiente del principio de transparencia, requiere que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Y, que sus modificaciones conozcan la misma publicidad, en los mismos medios y en la misma forma, que la del anuncio inicial.

Este Tribunal considera que si el órgano de contratación entendió que procedía la rectificación de los pliegos, debería haber publicado los anuncios correspondientes, en los diarios de la publicidad inicial, puesto que en aras de los principios de economía procedimental y de celeridad, nada impide acordar una rectificación de los pliegos, pero siempre y cuando se de publicidad a dicha modificación con nuevos anuncios en los que se establezcan nuevos plazos para la presentación de proposiciones y la correlativa modificación de las fechas de apertura pública de las ofertas.

Cuando así se actúa, resultan plenamente garantizados los derechos de los licitadores y se consigue un resultado idéntico al que se habría alcanzado con la anulación del procedimiento y la iniciación de otro posterior. De ahí que el artículo 155.4 TRLCSP supedita el desistimiento del procedimiento por el órgano de contratación a la circunstancia de que concurra una infracción "no subsanable" de las normas de preparación del contrato o de las que regulan el procedimiento de adjudicación.

Por el contrario, cuando se modifica el PCAP sin la publicidad exigida la ley, se incurre en vicio de nulidad. Y así lo tiene manifestado este Tribunal en sus Acuerdos 95/2015, de 30 de octubre y 104/2015, de 9 de diciembre.

Es evidente, a juicio de este Tribunal administrativo, que la publicación en el Perfil de contratante, de la corrección de errores de la modificación de un criterio de adjudicación, supone una modificación del Pliego, desde el momento que incluye aspectos claves para la licitación y para la determinación de la oferta económica más ventajosa, que no se recogían en el inicialmente publicado. En el mismo sentido la Sentencia 371/2011, de 16 mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

En conclusión, la omisión de la publicidad de la modificación del criterio de "rango lineal de detección del ARN del VIH-1 menor o igual a 20 copias/m y mayor o igual a 10.000.000 copias/ml" para la valoración de las ofertas, vicia de nulidad el procedimiento de licitación, y conducen a la estimación del recurso, aunque no en el sentido pretendido por el recurrente; sino a declarar la nulidad de la licitación impugnada.