Resolución 516/2021 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

A los efectos de la resolución del presente recurso interesa destacar del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) lo siguiente:
LOTE 13: Medio de contraste paramagnético con Gadolíneo Macrocílico para estudios en cardiología, de uso intravenoso en < 2 años, El adjudicatario deberá suministrar sin cargo para el Hospital los infusores y el materia fungible necesario para la administración del contraste.
- Para estudios de cardiología.
- Uso en menores de 2 años.
Lote: 13; Descripción: Contraste con Gadolinio Macrocíclico concentración 0,5 mmol/mL; Presentación: Vial 50 mL; Principio activo: Gadolineo macrocíclico para estudios cardiología; Cantidad 24 meses: 4.700.

Alega la recurrente que la redacción del PPT es clara al exigir que el tamaño de la presentación del producto sea en el vial de 50 milímetros. Sin embargo, tras la revisión del expediente ha podido constatar que JUSTE ha ofertado un producto de 60 ml, en claro incumplimiento con los previsto en los pliegos.

De hecho, la oferta de JUSTE fue inicialmente excluida por este motivo. Así, el Informe Técnico, de fecha 5 de julio de 2021, deja claro que se excluye la oferta de JUSTE, además de porque entiende que el producto presentado no está recomendado en niños menores de 18 años, porque no cumple con el tamaño de la presentación exigida en el PPT, puesto que JUSTE oferta un vial de 60ml, cuando el PPT indica claramente que debe ser un vial de 50ml.

Por ello, no entiende el recurrente por qué ahora el órgano de contratación ha decidió admitir la oferta de JUSTE cuando ésta se encuentra en clara confrontación con lo exigido en el PPT.

A mayor abundamiento añade HEALTHCARE que "el producto ofertado por JUSTE al Lote 13 del expediente de referencia, Gadolinio macrocíclico, debería estar excluido del concurso del hospital público debido a que no está incluido en la prestación farmacéutica mediante la correspondiente resolución expresa de la unidad responsable del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, donde se establecen las condiciones de financiación y precio en el ámbito del Sistema Nacional de Salud según el artículo 92 del Texto Refundido del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos Sanitarios.

Las Comunidades Autónomas y las entidades gestoras no pueden incluir en su cartera de servicios, y por tanto no pueden financiar con fondos públicos - a través de concursos públicos, por ejemplo, como en el caso que nos ocupa -, medicamentos con una resolución expresa de no financiación ya que produciría diferencias en las condiciones de acceso a los medicamentos y productos sanitarios financiados por el Sistema Nacional de Salud, entre ciudadanos/as integrados/as en el Sistema Nacional de Salud y por exclusivas razones territoriales, algo expresamente prohibido por la normativa.

Así lo ha establecido el informe de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia sobre la financiación pública de medicamentos con resolución expresa de no inclusión en la prestación farmacéutica del SNS".

Por su parte el órgano de contratación alega que ha solicitado un informe al órgano promotor del expediente, que adjunta, esto es el Servicio de Farmacia, sobre los motivos del recurso y éste manifiesta que, en base a los criterios de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia sobre la financiación pública de medicamentos, el producto ofertado por la empresa JUSTE no está financiado, por lo que dicha empresa debe ser excluida de la licitación.

Además el Hospital adjunta un informe de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud (SNS) y Farmacia adscrita al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social sobre la financiación pública de medicamentos con Resolución expresa de no inclusión en la prestación farmacéutica del SNS en el que consta: "Las Comunidades Autónomas y las entidades gestoras no pueden incluir en su cartera de servicios, y por tanto no pueden financiar con fondos públicos, medicamentos con una resolución expresa de no financiación ya que produciría diferencias en las condiciones de acceso a los medicamentos y productos sanitarios financiados por el SNS, entre ciudadanos/as integrados/as en el Sistema Nacional de Salud y por exclusivas razones territoriales, algo expresamente prohibido en la Ley del medicamento".

Como se ha expuesto anteriormente el órgano de contratación se allana a las pretensiones del recurrente.

Ahora bien, como manifestara este Tribunal en su Resolución n 45/2015 de 11 de marzo de 2015, y más recientemente la Resolución n 28/2021, de 21 de enero: "El TRLCSP no admite como forma de terminación el allanamiento del demandado. El artículo 46 del TRLCSP (actual 57.2 LCSP) establece que la resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará la inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En el proceso judicial en materia contencioso administrativa, el reconocimiento de las pretensiones del recurrente por el órgano administrativo equivale a un allanamiento que pone fin al proceso salvo que ello suponga "infracción manifiesta del ordenamiento jurídico" (artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa)".

Esta disposición relativa al proceso judicial contencioso administrativo no es de aplicación directa al recurso especial en materia de contratación que tiene naturaleza administrativa, no obstante, a efectos de aplicación de los principios reguladores de la contratación pública debe tenerse en cuenta como criterio interpretativo. Ello obliga a este Tribunal a conocer el fondo de la cuestión.

En primer lugar, indicar que tal y como señala el recurrente, en el informe técnico emitido el 5 de julio de 2021 consta:
13
707515
Cyclolux Rep 0,5 mmol/ml
Laboratorio Juste
No admitido: Cyclolux Rep no está recomendado para angiografía en niños menores de 18 años de edad debido a la escasez de datos sobre eficacia y seguridad en esta indicación. La presentación es vial 60 ml y lo indicado en el PPT es vial 50 ml.

No obstante lo anterior, en el Acta de la Mesa de contratación de su sesión celebrada el 2 de septiembre de 2021, consta: "En primer lugar se informa a la Mesa de la Resolución n 382/2021 del Tribunal Administrativo de la Contratación Pública estimando el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa GE Healthcare Bio-Sciences S.A.U., contra el acuerdo adoptado por la Mesa de Contratación en fecha 8 de julio de 2021, por el que se excluía su oferta referente al lote 13 de este expediente, anulando la exclusión y prosiguiendo el procedimiento de adjudicación del mencionado lote. En segundo lugar, se informa a la Mesa de la revisión de la valoración técnica realizada por el Servicio de Farmacia tras la interposición del recurso citado anteriormente y de la petición de aclaración de la primera valoración técnica, realizada por la empresa Juste Farma S.L.U. en su correo del pasado 6 de agosto. Como resultado de lo anterior las empresas finalmente admitidas a la licitación del Lote 13 son: - GE Healthcare Bio-Science S.A.U. - Juste Farma S.L.U."

En relación con el incumplimiento alegado por el recurrente sobre la presentación del producto ofertado por JUSTE el órgano de contratación no se pronuncia en su informe al recurso. Consultado por este Tribunal la página web del Ministerio de Sanidad de información sobre la situación de financiación de los medicamente se constata que el producto ofertado por el adjudicatario con código nacional 707515 tiene una presentación de 60 ml incumpliendo las prescripciones técnicas que exigen que el vial tenga una presentación de 50 ml.

Asimismo se indica "no financiado por resolución". A la vista de lo anterior en el presente supuesto, el allanamiento del órgano de contratación a la pretensión del recurrente no solo no constituye infracción alguna del ordenamiento jurídico, sino que promueve el correcto cumplimiento de las normas de contratación.

Por ello, de acuerdo con lo manifestado por el órgano de contratación procede excluir del procedimiento de licitación la oferta presentada por JUSTE. En consecuencia, se estima el recurso.