Resolución 51/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

La mercantil ALTAN manifiesta que su exclusión no es conforme a derecho, alegando para ello lo que podemos considerar dos motivos. -En primer lugar manifiesta que "La exclusión de ALTAN es contraria al pliego que rige la licitación". Considera, en una interpretación errónea, que la exclusión es debida al hecho de tener más de un 2% de trabajadores discapacitados en plantilla, cuando ha de ser criterio preferente de adjudicación y nunca de exclusión. El órgano de contratación, en buena lógica manifiesta "que la empresa recurrente trata la cuestión de la discapacidad únicamente como criterio para la preferencia en la adjudicación en caso de empate, tal y como se especifica en la cláusula 4.2, apartado "O" del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y que en modo alguno puede extrapolarse a motivo de exclusión en tanto el Pliego no lo establece. Ciertamente, si la aplicación de los criterios de adjudicación da lugar a empate, el hecho de que la empresa tenga en su plantilla más de un 2 % de trabajadores con discapacidad puede considerarse, a su vez y en los términos previstos, como criterio de preferencia en la adjudicación". Respecto a esta cuestión, señalar nuestro completo acuerdo con el órgano de contratación, constatando que la recurrente ha extraído conclusiones erróneas en cuanto al motivo de exclusión, siendo su alegato totalmente infundado.

- En segundo lugar, alega una "Indebida interpretación literalista del anexo III que vulnera el principio de libre concurrencia". Comienza manifestando que "el órgano de contratación está facultado según el Pliego para requerir cuanta información y/o documentación estime necesaria a fin de verificar los requisitos relativos a la capacidad de las empresas y demás requisitos que rigen la licitación. Pero es que además cuando el licitador, en este caso ALTAN, ha facilitado la información que se ha solicitado en términos porcentuales, la consignación o no del número de total de empleados y del número total de empleados con discapacidad resulta un dato del todo irrelevante para que en caso de empate el órgano de contratación pudiera dar preferencia a la oferta sobre la presentada por otros licitadores".

Continúa la recurrente con un enfoque equivocado de la causa de exclusión, pues vuelve a pivotar sobre los criterios de adjudicación en caso de empate entre las licitadoras, aunque ahora ya viene a afirmar que cumple con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. A estos efectos señala que ha declarado en la presente licitación: "Que cuenta con más de 50 trabajadores en su plantilla (ver apartado tercero de la Parte VI del Anexo III) donde ALTAN declara tener más de 250 trabajadores. Que cumple con lo dispuesto en el Decreto Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundo de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social al tener empleados trabajadores discapacitados en un porcentaje igual o superior al 2% por ciento de la plantilla de la empresa, concretamente un 2,65%. Que en consecuencia ALTAN cumple con los requisitos legales exigidos para que le sea aplicable la preferencia en la adjudicación en caso de empate. En efecto, la no cumplimentación del número total de trabajadores y del número total de trabajadores con discapacidad, se trata de un error claramente involuntario que en modo alguno afecta a la acreditación del cumplimiento de los requisitos para que le sea aplicable la preferencia en la adjudicación en caso de empate. Contrariamente a lo que aquí ha sucedido, el órgano de contratación ha de evitar siempre una interpretación restrictiva y formalista de los pliegos de la licitación que pudiera resultar un obstáculo al principio de libre concurrencia".

Por su parte el órgano de contratación, con ocasión de su informe en el que solicita la desestimación del recurso, manifiesta: "Respecto al cumplimiento de la normativa sobre integración laboral de personas con discapacidad. La única deducción posible es que la empresa tiene un porcentaje de trabajadores con discapacidad igual o superior al dos por ciento de su plantilla, porcentaje que, al objeto de señalar las preferencias en la adjudicación para el caso de empate, declara en el 2,65 %. Obviamente, estos datos son insuficientes para determinar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 42 del RDL 1/2013, ya que al desconocerse el número total de empleados de la empresa, no puede asegurarse que el 2,65 % sea el exigido legalmente al estar este porcentaje en función del número total de empleados con discapacidad. (_) En conclusión, mediante la subsanación no ha quedado acreditado que la empresa pudiera encontrarse en la causa de prohibición de contratar prevista en el artículo 71.1 d) de la LCSP. Además, la Ley es clara en cuanto que estas circunstancias sólo pueden acreditarse mediante la declaración responsable prevista en el artículo 140, Anexo III del presente procedimiento. Por todo ello, se entiende que el Acuerdo de la Mesa de Contratación es ajustado a derecho en tanto que además en el caso que nos ocupa, no procede el trámite que podría denominarse "aclaración de la subsanación", por entender que haber requerido a la empresa que declara el número total de trabajadores con carácter posterior, caería dentro de la prohibida subsanación de subsanación". (El subrayado es nuestro).

Finaliza su impugnación solicitando "se proceda con estimación del mismo, a declarar la nulidad de la citada decisión y a admitir la oferta presentada por ALTAN PHARMACEUTICALS, S.A."

La mercantil BBraun comparece en el expediente solicitando la desestimación del recurso por considerar correcta la actuación de la Mesa de contratación, manifestando "que queda claro que la exclusion de Altan no es por un excesivo formalismo, si no que está ajustada a derecho al no subsanar correctamente la documentación solicitada".

En este escenario hemos de comenzar señalando que de conformidad con el artículo 71, "Prohibiciones de contratar", de la LCSP, la acreditación del cumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2 por ciento para personas con discapacidad se hará mediante la presentación de la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 de la misma ley, que establece: "Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos. 1. En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación: a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente_ 2. Cuando de conformidad con la presente Ley, el pliego de cláusulas administrativas particulares o el documento descriptivo exijan la acreditación de otras circunstancias distintas de las que comprende el formulario del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente, los mismos deberán indicar la forma de su acreditación. 3. El órgano o la mesa de contratación podrán pedir a los candidatos o licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos, cuando consideren que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración, cuando resulte necesario para el buen desarrollo del procedimiento y, en todo caso, antes de adjudicar el contrato_"

En consonancia con lo anterior, la cláusula 17 "Contenido de las proposiciones" del anexo I del PCAP establece: "- A adjuntar en el SOBRE-ARCHIVO 1 (Se deberá incluir un único Sobre-Archivo 1 para el total de lotes a que licite) Declaración responsable del cumplimiento de las condiciones establecidas legalmente para contratar con las Administraciones Públicas según el modelo recogido en el Anexo III. No será válida la presentación del DEUC en sustitución del anexo III. Este último documento incorpora una pregunta adicional dentro del apartado C parte tercera, y una parte sexta que no consta en el DEUC"

A su vez el citado anexo III "DECLARACIÓN RESPONSABLE / DEUC", en su parte VI, destinada a la acreditación de otras circunstancias exigidas por el órgano adjudicador, literalmente refleja:

PARTE VI: ACREDITACIÓN DE OTRAS CIRCUNSTANCIAS EXIJIDAS POR EL ÓRGANO ADJUDICADOR

Normativa integración laboral Respuesta:

Respecto al cumplimiento de la normativa sobre integración laboral ) Que el operador económico cumple con las obligaciones de personas con discapacidad (indicar a,b ó c) impuestas por el artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social de tener empleados trabajadores discapacitados en un porcentaje igual o superior al dos por ciento de la plantilla de la empresa. Siendo la plantilla del operador económico de [_..] trabajadores y el de trabajadores con discapacidad de [_..] .

b) Que el operador económico ha optado por el cumplimiento de las medidas alternativas en lo referente a lo señalado en el artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, de conformidad con lo establecido en el RD 364/2005, de 8 de abril.

c) Que el operador económico no está obligada por lo establecido en el artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por tener empleados a menos de 50 trabajadores en plantilla.



Haciendo referencia al cumplimiento de lo dispuesto en el citado Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, es oportuno reproducir el contenido de dicho artículo 42.1: "Artículo 42. Cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad. 1. Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal. De manera excepcional, las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83. 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente". (El subrayado es nuestro).

Es evidente, en atención al subrayado, que la obligación exigible de las empresas es que tengan un mínimo del 2% de trabajadores con discapacidad cuando el número total de empleados sea 50 o más, con independencia de los valores absolutos. El motivo por el que la Mesa de contratación excluye a ALTAN es "No subsana. En la primera pregunta de la parte VI del anexo III, relativa al cumplimiento de la normativa sobre integración laboral de personas con discapacidad, marca la opción a) sin indicar el número total de trabajadores de la empresa y el número de trabajadores con discapacidad".

Ahora bien, <>en la documentación aportada por la recurrente en fase de subsanación se declara indubitadamente, y así lo reconoce el poder adjudicador, que el número de trabajadores con discapacidad es del 2,65%, por lo que resulta incomprensible la aseveración del órgano de contratación en el sentido de que "La única deducción posible es que la empresa tiene un porcentaje de trabajadores con discapacidad igual o superior al dos por ciento de su plantilla, porcentaje que, al objeto de señalar las preferencias en la adjudicación para el caso de empate, declara en el 2,65 %. Obviamente, estos datos son insuficientes para determinar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 42 del RDL 1/2013, ya que al desconocerse el número total de empleados de la empresa, no puede asegurarse que el 2,65 % sea el exigido legalmente al estar este porcentaje en función del número total de empleados con discapacidad".

Lo importante, huyendo de formalismos proscritos por la doctrina y jurisprudencia contractual, ha de ser la declaración por parte del licitador del cumplimiento del precitado artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, manifestación que efectúa de manera nítida, parece secundario en este supuesto tanto el número total de trabajadores con discapacidad como el número total de empleados; la norma claramente exige un porcentaje igual o superior 2% y así consta en la declaración, dentro de la denominada parte VI del anexo III aunque dentro de un apartado posterior a aquel en el que se debería reflejar conforme al modelo obrante en los pliegos.

No podemos ignorar que todos los principios inspiradores de la contratación pública persiguen asegurar una eficiente utilización de los fondos públicos en pos de la selección de la mejor oferta, desechando el establecimiento de condiciones que conlleven el efecto contrario, eliminado licitadores vía rigurosidad excesiva, como sería el caso haciendo uso de un formalismo desorbitado.

Por último, y aunque está referido a las proposiciones de los licitadores pero plenamente aplicable por analogía, el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas impide el rechazo de una proposición por cambios u omisiones no sustanciales, disponiendo: "_Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición".

A mayor abundamiento señalar que la declaración responsable no es un documento que acredite ninguna situación o capacidad del licitador sino únicamente una declaración de cumplimiento sujeta a posterior acreditación, de manera que el órgano de contratación pudo hacer uso de lo dispuesto en el artículo 140.3 de la LCSP requiriendo al licitador para que presentara la totalidad o una parte de los documentos justificativos. Por lo expuesto, hemos de considerar no ajustada a derecho la exclusión de la mercantil ALTAN, ordenando la nulidad del acuerdo con retroacción de las actuaciones, al objeto de incorporar, y permitir su continuidad, a la recurrente al procedimiento de licitación.

En consecuencia

RESUELVE:

Estimar íntegramente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa ALTAN PHARMACEUTICALS, S.A. frente a la exclusión del procedimiento.