Resolución 50/2024 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidade Autónoma de Galicia

El recurrente aporta diversas críticas a los pliegos de la licitación, que iremos analizando de sucesivo.

Por una parte, cuestiona la configuración del lote 1 de la licitación, al entender que el PPT recoge "una serie de requerimientos técnicos que circunscribirían de manera indebida todo el material quirúrgico para cirugía de catarata a uno único proveedor".

Además, denuncia que "la definición del lote engloba todo el material para la cirugía de catarata en uno único lote adjudicable a uno único proveedor, centrando en el ya suelo el fungible asociado al equipamiento necesario para te la dice cirugía (Sublotes 1.7 a 1.9), sino también el resto de los elementos del proceso que en el guardan relación de complementariedad alguna con te lo dice equipamiento", y finalmente critica la propia configuración general del establecido en el PPT. En relación con el primero alegato del recurso, se señala que las características técnicas exigidas suponen una indebida restricción de la competencia, pues solo podrían ser cumplidas por una casa comercial. Sin embargo, existe una primera cuestión que dificulta ya poder estimar esa censura expuesta en el recurso, en cuanto ninguna justificación se nos acerca, siquiera indiciariamente, que acredite esa supuesta exclusividad.

De hecho, el propio escrito del recurso señala que "determinadas características técnicas incluidas en los artículos, por sí mismos considerados, podrían restringir la concurrencia la determinadas marcas comerciales, pero permitírsela a otras ", para posteriormente identificar una única casa comercial, pero reiteramos sin aportar ningún elemento en el que basar esa apreciación, que por ejemplo es expresamente negada por la empresa alegante.

En todo caso, debemos recordar que corresponde al órgano de contratación, como mejor conocedor del interés público a satisfacer con la licitación, la configuración de los requisitos de la licitación y en concreto de los productos a suministrar, lógicamente con los límites de no vulnerar los principios de la contratación pública. Como señala, por ejemplo, el informe de la Xunta Consultiva de Contratación de Navarra 2/2009:

"La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que en el son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente irracionalidad".

En este supuesto, y ante un debate con unas evidentes características técnicas, el recurrente únicamente acerca sus apreciaciones sobre la innecesariedad de determinadas exigencias, que no pueden invalidar las explicaciones técnicas recogidas en el informe del órgano de contratación la este recurso, y fundamentadas en las consideraciones expuestas por el jefe del servicio de oftalmología del área sanitaria, que describe las mejoras de calidad que justifican los requerimientos establecidos.

Dicho esto también debemos trasladar reflexiones como la de la Resolución 73/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid:

"Cabe indicar que, como ya ha señalado el Tribunal en diversas ocasiones, la circunstancia de que un producto suelo pueda ser proporcionado por una empresa en el eres constitutiva por sí suela de vulneración de la libre concurrencia. Así la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de septiembre de 2002, dictada en el asunto C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab, -relativa a criterios de adjudicación, pero cuyos principios generales pueden aplicarse al caso que nos ocupa- frente la la alegato de que se habían atribuido puntos adicionales por la utilización de un tipo de autobús que, en realidad, un único licitador, podía proponer, afirma que "el hecho de que sólo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por te la dice entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa en el puede, por sí suelo, constituir una violación del principio de igualdad de trato ".

La segunda crítica del recurrente se centra en la configuración del lote 1 de la licitación, en cuanto este incorpora todo el material necesario para la cirugía de catarata, lo que no se considera justificado.

El informe del órgano de contratación la este respeto, explica el siguiente:

"1. La lotificación se ha realizado por procesos (intervenciones de catarata, intervenciones de retina e implantes de glaucoma) y todos los elementos están implicados directamente en te lo dice procesos en aras de cubrir de forma satisfactoria la necesidad asistencial del quirófano del Servicio de Oftalmología, pues todos los elementos que componen el lote son parte integral del proceso quirúrgico y su uso conjunto asegura la cohesión y la eficacia en el procedimiento, además de garantizar una respuesta rápida en situaciones críticas, dado que tener todos los productos necesarios que funcionen de forma complementaria y que pertenezcan la un mismo proveedor, evita posibles incompatibilidades y permite dar una respuesta más eficiente y coordinada en situaciones de emergencia, simplifica y agiliza los procesos de obtención del suministro de los productos y de puesta en marcha de los equipos, así como sus posibles reparaciones el sustituciones.

2. Esta forma de definir los lotes eres me las eficiente para esta Administración, pero también mejora la rentabilidad de los adjudicatarios. En este sentido, podemos observar que se genera una optimización de recursos para el hospital, al reducirse la complejidad en la gestión de órdenes de compra, facilitando la coordinación y el seguimiento de los pedidos; la su vez, se minimizan los costes y la huella de carbono asociados al transporte, dado que se consolidan los envíos reduciendo el número de entregas necesarias; y por último, se facilita la gestión del inventario del almacén, al permitir realizar una recepción de los suministros de forma consolidada, verificando los productos de forma más sencilla y, por tanto, reduciendo los errores de almacenamiento..
(...)

Esta configuración, en concreto del lote 1 objeto del recurso, eres la habitualmente utilizada en los expedientes licitados por las Áreas Sanitarias del Servicio Gallego de Salud, citando los más recientes: SS-ASF1-22-001, SS-ASC1- 22-016, AB-ASGO1-20-020, MS-EIS1-19-052, expedientes correspondientes a las Áreas Sanitarias de Ferrol, Coruña, Ourense y Santiago.
En todos ellos se opta por un modelo de suministro sucesivo con cesión del equipamiento necesario y estructurado en único lote. Licitaciones la las que concurrió la recurrente, resultando adjudicataria de los mismos. Y en el sólo en Galicia, también en Hospitales del resto de España, se utiliza frecuentemente la misma configuración de lotes por procesos/intervenciones completas."

Nuevamente, hace falta destacar que la configuración de la contratación es una potestad del órgano de contratación que no se puede arrogar el recurrente. En este caso nos encontramos ante una ordenación de la licitación que no se puede calificar cómo incoherente o arbitraria, pues tiene una indudable justificación técnica, lo que impide su anulación conforme al juicio revisor que le corresponde la este TACGal.
Así, el licitador pretende legítimamente una distribución de los lotes más favorable a sus intereses comerciales, pero eso no supone que la adoptada por el órgano de contratación no sea legalmente válida, que es en definitiva lo que aquí se cuestiona.

Por último y en relación con este lote 1, se critica de una forma general las características establecidas en el PPT de los productos a suministrar, con cita del art. 126.6 LCSP, entendiendo el recurrente que este artículo "autoriza a definir estas prescripciones con referencia a marcas, patentes el productos concretos, siempre con carácter excepcional y motivación justificada en la imposibilidad de definirlas de otro modo, y en todo caso acompañadas de la mención "el equivalente", algo que en este caso no sucedería.

Este alegato tampoco puede tener favorable acogimiento. Así, y dada la generalidad del expuesto en el recurso, no es sencillo situar que aspectos concretos del PPT son los cuestionados en el recurso, en cuanto de la lectura de la cláusula 2 no encontramos referencia directa la "una fabricación lo una origen determinado, a un procedimiento concreto que caracterice a los productos el servicios ofrecidos por un empresario determinado, lo la marcas, patentes el tipos, un origen lo la una producción determinados, con la finalidad de favorecer el descartar ciertas empresas", tal y como menciona en el artículo 126.6 del PCAP, sino que observamos una descripción de las características o exigencias técnicas mínimas de los productos a suministrar, en aspectos como diámetros, ángulos, forma de presentación del producto y otros similares, de una forma que podemos calificar cómo común a todo procedimiento de licitación, sin que apreciemos entonces motivo de invalidez al respeto. En este sentido, hace falta hacer referencia al establecido en el artículo 125.1 b) LCSP, que entiende como prescripciones técnicas en los contratos de suministro, entre otros aspectos, "el diseño para todas las necesidades..., la utilización del producto, su seguridad el sus dimensiones", o su "envasado, marcado y etiquetado".

Todo lo cual supone la desestimación de este motivo del recurso.

En cuanto al lote 2 de la licitación, el recurrente critica que el presupuesto diera lote no se encuentra desglosado, y que se exige determinado material fungible "según necesidades de cada intervención; esto eres, sin tan siquiera una definición previa de las necesidades, sino una mera cantidad estimada anual que podría lo en el fluctuar".

En cuanto a la primera de los alegatos, la supuesta ausencia de suficiente detalle de los conceptos que integran el presupuesto, hemos señalado en anteriores ocasiones que difícilmente puede acogerse una mera crítica formal a las magnitudes económicas de la licitación, sin acercar muestra o elementos que determinen una posible insuficiencia del presupuesto, o que el mismo no se ajusta a los precios del comprado, más aún en una licitación como la presente correspondiente a un suministro de productos sanitarios específicos, en la que lógicamente cabe concluir que los licitadores tienen un pleno conocimiento de las características y precios de los materiales a ofertar.

Como explica, por ejemplo, la Resolución 65/2023 del Órgano administrativo de recursos contractuales de Euskadi:

"El desglose de costes que pidel artículo 100.2 de la LCSP eres tan suelo un instrumento para cumplir este mandato y en el un fin en sí mismo, por lo que la prueba de la inadecuación del precio en el se satisface con el mero reproche la las. Página 7 de 10. omisiones lo a la metodología de te lo dice desglose teniendo en cuenta que tales cuestiones son irrelevantes por sí suelas para el potencial licitador sí en el se acompañan de la acreditación de la insuficiencia del PBL (ver la Resolución 148/2021 del OARC / KEAO); téngase en cuenta que el operador económico eres precisamente quien mejor conoce los costes de sus productos y el comprado en el que opera, por lo que difícilmente puede invocar perjuicio alguno causado exclusivamente por las inexactitudes del desglose determinado por el poder adjudicador sí, además, en el impugna la suficiencia del PBL. Igualmente, si ha señalado que, más allá de que el citado artículo 100.2 pida que el desglose incluya ciertas partidas, en el cabe exigir que se expongan pormenorizadamente todos y cada uno de los conceptos económicos que, la juicio del recurrente, afectan la la prestación (ver, por ejemplo, la Resolución 212/2021 del OARC / KEAO)".

Ninguna apreciación sobre esa posible insuficiencia presupuestaria se nos acerca en el escrito de recurso, que se limita a cuestionar una falta de transparencia o que los licitadores no pueden conocer los fundamentos sobre los que se calculó dito presupuesto, lo cual en un contrato de adquisición por precios unitarios de productos existentes en el comprado, como es el presente, no parece relevante si el importe previsto es precisamente acorde a ese mercado, algo que aquí reiteramos no se cuestiona.

Por otra parte, el recurrente critica que se exija por el órgano de contratación determinado material fungible de manera gratuita. Se acudimos al PCAP, observamos que efectivamente se prevé la entrega de determinado material fungible, con una estimación de las cantidades anuales estimadas.

El primero que debemos nuevamente destacar es que tampoco encontramos en el recurso estimación del coste que estas entregas podrían suponer, y de su incidente entonces en el global del lote licitado, lo que impide ya cualquier consideración al respeto de una posible infracción de los precios de mercado.

El informe la este recurso explica el siguiente, en relación al contrato anterior con el mismo objeto ya finalizado:
"el lote 2, Packs fungible para intervención de retina y cirugía combinada, objeto de recurso, fue licitado en los últimos corderos por esta área Sanitaria con una configuración muy similar:
(...)

El contrato, derivado del citado expediente (SS-ASV1-20-007-lote 2), fue adjudicado a la empresa recurrente, ALCON HEALTHCARE, S.A.U., siendo formalizado el contrato el día 24/08/2020 y con un plazo de vigencia de 24 meses (01/10/2020 a 30/09/2022), con posibilidad de prórroga por un período de 12 meses, continuando así vigente el contrato hasta el pasado 30/09/2023. Las cantidades de material que ha suministrado ALCON durante los tres corderos de vigencia del contrato, sin cargo, conforme a lo recogido en el citado PPT, han sido muy semejantes las estimadas en te lo dice PPT, algunas unidades más de las estimadas en los 2 primeros artículos, y en número bastante inferior al previsto en los otros 4 artículos.

Decir además, como la propia recurrente recoge en su recurso, que el material adicional está directamente relacionado con cada intervención realizada"

A partir de lo ahí explicado, y siendo entonces el recurrente adjudicatario de un contrato anterior similar al presente, difícilmente puede alegar desconocimiento u oscuridad que le dificulten el planteamiento de su oferta, lo que impide ya acoger cualquier crítica la ese respeto.

Por otra parte, estando esas unidades exigidas directamente vinculadas al objeto del contrato, pues el propio pliego las prevé como fungibles necesarios para cada intervención quirúrgica, y estableciéndose una previsión de las que serán necesarias conforme a la experiencia del órgano de contratación, no encontramos motivo de invalidez, pues en nada se cuestiona aquí que su importe desvirtúe el presupuesto estimado en la licitación.

Todo lo cual determina la desestimación de este motivo de la impugnación y, con el, del recurso presentado.