Resolución 50/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

Manifiesta la mercantil P&G que su exclusión no es conforme a derecho por cuanto en la documentación presentada se manifestaba el cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. A estos efectos señala: ”En concreto, en el Anexo III presentado junto con el resto de los documentos de la oferta se seleccionaban dos de las tres opciones disponibles en cuanto al cumplimiento de la normativa sobre integración laboral de personas con discapacidad, comoquiera que solo esas dos opciones daban una respuesta completa a la pregunta formulada. En fase de subsanación, P&G presentó nuevamente el Anexo III, habiendo seleccionado únicamente la opción a)_ Sin embargo, la opción correcta seria la a) y b), tal como se consignó en el primer DEUC presentado, pues al ser insuficiente el porcentaje de trabajadores discapacitados contratados para cumplir con la obligación legalmente establecida del 2%, P&G tuvo que adoptar medidas alternativas en lo referente a lo señalado en el artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, de conformidad con lo establecido en el RD 634/2005, de 8 de abril, disponiendo en el momento de presentación de ofertas del pertinente certificado de excepcionalidad y los certificados de las medidas adoptadas. Sin embargo, la mesa, en una interpretación, a nuestro entender, - y dicho sea con el máximo respeto y en estrictos términos de defensa- excesivamente formalista, consideró apenas cabía una respuesta válida, cuando en realidad el DEUC presentado en primer lugar no tenía que haberse subsanado pues solo la respuesta dual era conforme con la realidad. Y es que en efecto, P&G cumple con las medidas alternativas correspondientes, extremo que se puede demonstrar documentalmente con certificados emitidos por las entidades competentes oficiales. Por tanto, la causa que ha motivado la exclusión de P&G se refiere a un defecto formal al cumplimentar una declaración responsable motivado por el órgano de contratación en su requerimiento de subsanación, por interpretar erróneamente que solo cabía una respuesta válida, cuando en realidad, las dos opciones señaladas por P&G eran correctas".

Continúa su exposición en el sentido de que la declaración responsable no es un medio de prueba per se, sino mera declaración del empresario que deberá ser ratificada por la documentación a presentar posteriormente en caso de propuesta de adjudicación. Para finalizar solicita la anulación del acuerdo de exclusión de P&G y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dicha exclusión, permitiendo su continuación en el procedimiento. Por su parte el órgano de contratación con ocasión de su informe, en el que solicita la desestimación del recurso, manifiesta: "Segundo: en los anexos III inicialmente aportados por PROCTER AND GAMBLER para los lotes 4 y 5, señala las opciones a y b del cuadro anterior con la siguiente declaración: X a) que el operador económico cumple con las obligaciones impuestas en el artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social de tener empleados trabajadores discapacitados en un porcentaje igual o superior al dos por ciento de la plantilla de la empresa, siendo la plantilla del operador económico de [493] trabajadores y el de trabajadores con discapacidad de [3]. X b) que el operador económico ha optado por el cumplimiento de las medidas alternativas en lo referente a lo señalado en el artículo 42.1 del Real Decreto De la lectura de ambos apartados se deduce que la declaración efectuada por el recurrente no es correcta, ya que afirma contar con una plantilla de 493 trabajadores, de los cuales 3 presentan discapacidad y cumplir la normativa del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y más concretamente el artículo 42.1, el cual indica textualmente: "Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal". Atendiendo al número de trabajadores que declara el demandante (493), y en base al artículo 42.1 del RDL 1/2013, debería contar con al menos 9 trabajadores con discapacidad, cifra muy superior a la declarada por PROCTER AND GAMBLER (3). Por otro lado, el demandante también señala la opción b del cuadro expresado anteriormente, donde indica que el operador ha optado por el cumplimiento de las medidas alternativas a lo referente a lo señalado en el artículo 42.1. Ante la incongruencia de señalar los apartados a y b, la Mesa de Contratación opta por solicitar subsanación de la documentación aportada para que indique la opción correcta. - Tercero: la documentación habría quedado perfectamente subsanada si el licitador hubiese señalado únicamente la opción b, pero por el contrario vuelve a señalar la opción a), por lo que está declarando cumplir una normativa que en realidad no cumple por lo expuesto en el apartado segundo. Por lo anteriormente expuesto, la Mesa de Contratación decide la exclusión del procedimiento de la empresa PROCTER AND GAMBLER, concretamente en los lotes 4 y 5 a los que concurre.

la inadecuada interpretación de los apartados a cumplimentar por parte de PROCTER AND GAMBLER no parece un argumento suficiente para solicitar que se tenga por válida su oferta. Tras la recepción de la petición de subsanación de documentación, la recurrente podría haberse puesto en contacto con el órgano de contratación para solicitar aclaraciones o resolver dudas sobre los aspectos a subsanar, pero en vez de eso se limitó a cumplimentar de nuevo el documento, señalando una opción que no cumple".

Concluye su alegato, señalando que: "Con respecto al cumplimiento de la normativa sobre integración laboral de personas con discapacidad, subrayar que en contra de su declaración efectuada, la empresa recurrente no cumple el apartado a) de porcentaje mínimo de personas con discapacidad que exige la Ley para empresas con un número de trabajadores superior a 50. A pesar de no cumplir, la empresa recurrente señala la opción a) tanto en su documentación inicial como en la subsanación, lo cual ha motivado la exclusión en los lotes 4 y 5 del procedimiento referenciado en el informe".

En este escenario hemos de comenzar señalando que de conformidad con el artículo 71, "Prohibiciones de contratar", de la LCSP la acreditación del cumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2 por ciento para personas con discapacidad se hará mediante la presentación de la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 de la misma ley, que establece: "Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos. 1. En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación: a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente_ 2. Cuando de conformidad con la presente Ley, el pliego de cláusulas administrativas particulares o el documento descriptivo exijan la acreditación de otras circunstancias distintas de las que comprende el formulario del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente, los mismos deberán indicar la forma de su acreditación. 3. El órgano o la mesa de contratación podrán pedir a los candidatos o licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos, cuando consideren que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración, cuando resulte necesario para el buen desarrollo del procedimiento y, en todo caso, antes de adjudicar el contrato_"

En consonancia con lo anterior, la cláusula 17 "Contenido de las proposiciones" del anexo I del PCAP establece: "- A adjuntar en el SOBRE-ARCHIVO 1 Deberá incluirse un sobre-archivo 1 por cada lote al que se licite - Declaración responsable del cumplimiento de las condiciones establecidas legalmente para contratar con las Administraciones Públicas según el modelo recogido en el Anexo III."

A su vez el citado anexo III "DECLARACIÓN RESPONSABLE / DEUC", en su parte VI, destinada a la acreditación de otras circunstancias exigidas por el órgano adjudicador, literalmente refleja: PARTE VI: ACREDITACIÓN DE OTRAS CIRCUNSTANCIAS EXIJIDAS POR EL ÓRGANO ADJUDICADOR

Normativa integración laboral Respuesta:

Respecto al cumplimiento de la normativa sobre integración laboral ) Que el operador económico cumple con las obligaciones impuestas de personas con discapacidad (indicar a,b ó c) por el artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social de tener empleados trabajadores discapacitados en un porcentaje igual o superior al dos por ciento de la plantilla de la empresa. Siendo la plantilla del operador económico de [_..] trabajadores y el de trabajadores con discapacidad de [_..] .

b) Que el operador económico ha optado por el cumplimiento de las medidas alternativas en lo referente a lo señalado en el artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, de conformidad con lo establecido en el RD 364/2005, de 8 de abril.

c) Que el operador económico no está obligada por lo establecido en el artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por tener empleados a menos de 50 trabajadores en plantilla.

Haciendo referencia al cumplimiento de lo dispuesto en el citado Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, es oportuno reproducir el contenido de dicho artículo 42.1: "Artículo 42. Cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad. 1. Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal. De manera excepcional, las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83. 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente". (El subrayado es nuestro).

Es evidente, en atención al subrayado, que el cumplimiento de las obligaciones al respecto se puede realizar conjugando la contratación de trabajadores con discapacidad con la adopción de medidas alternativas, como parece ser el caso de la recurrente y así lo manifestó en su documentación administrativa al marcar dos de las opciones contempladas en la declaración responsable/DEUC. No obstante de la lectura del modelo de declaración parece deducirse que las opciones son excluyentes entre sí, y así se lo puso de manifiesto la Mesa de contratación en su sesión de 27 de marzo de 2019 cuando le requiere: "1-Parte VI Anexo III, debe señalar solo una de las opciones a, b o c. 2-Parte VI ?El operador económico tiene más de doscientos cincuenta trabajadores? , señalar la declaración que se indica para caso afirmativo".

Siendo válido que la empresa cumpla con las obligaciones del RDL 1/2013, de 29 de noviembre, mediante la contratación de trabajadores con discapacidad más la aplicación de medidas alternativas, es obvio, a nuestro juicio, que la primera declaración de la mercantil P&G debió ser aceptada desde el primer momento pues así acreditaba el cumplimiento de su obligación, de manera que la rigurosidad de la Mesa de contratación a la hora de interpretar la declaración de la licitadora desembocó en la exclusión de la recurrente de manera injusta. En un primer momento, P&G declara el número de trabajadores con discapacidad y siendo evidente que no alcanza el 2% exigido, marca la opción b) correspondiente a las medidas alternativas a efectos de señalar la complementación de su obligación. A mayor abundamiento señalar que la declaración responsable no es un documento que acredite ninguna situación o capacidad del licitador sino únicamente una declaración de cumplimiento sujeta a posterior acreditación, de manera que el órgano de contratación pudo hacer uso de lo dispuesto en el artículo 140.3 de la LCSP requiriendo al licitador para que presentara la totalidad o una parte de los documentos justificativos.

Por lo expuesto, hemos de considerar no ajustada a derecho la exclusión de la mercantil P&G, ordenando la nulidad del acuerdo impugnado con retroacción de las actuaciones, al objeto de incorporar, y permitir su continuidad, a la recurrente al procedimiento de licitación.


RESUELVE:

Estimar íntegramente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A., frente a su exclusión en el expediente CS/99/1118063279/18/PA, "Suministro de absorbentes de incontinencia urinaria y empapadores para usuarios del Servicio Extremeño de Salud (SES) en centros sanitarios, residencias y centros sociosanitarios", lotes 4 y 5.