Resolución 500/2024 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Ambas empresas impugnan la cláusula 2.2 del PPT, por cuanto este exige que al tiempo de licitación deberán estar vigentes los documentos acreditativos de la colocación del marcado CE en los productos ofertados.
Según los recursos, al exigir el marcado CE al tiempo de la presentación de las ofertas se limita la concurrencia, pues no se permite así la participación de las empresas que están gestionando la obtención del certificado CE, pudiendo ser bastante la presentación de una declaración responsable del fabricante, al igual que se permite con los productos que todavía no están efectivamente comercializados.

Razonan las empresas que cuantas más licitadores concurran en el procedimiento, más prestaciones adicionales se podrán incorporar posteriormente -tal y como pretende efectuar la cláusula 16.2.b) PCAP-, y de más soluciones clínicas dispondrán tanto los órganos adheridos al Acuerdo Marco como los pacientes.
(…)
Examinadas las alegaciones anteriores y tomado en consideración el sentido del informe presentado por el órgano de contratación, la impugnación de la cláusula 2.2 del PPT que hacen los recursos este motivo será desestimado, por cuanto la posible limitación a la concurrencia que se pueda producir por exigir el marcado CE en los productos al tiempo de la licitación del acuerdo marco está amparada por la legislación vigente en materia de contratación pública, así como la sanitaria.
El derecho a concurrir a una licitación pública no es un derecho absoluto, y las empresas que así lo desean deben respetar y cumplir con los requisitos técnicos que exigen las Administraciones Públicas, sin más límite en esta exigencia que la de no discriminar. Límite que aquí no se rebasa, pues resulta ajustado a Derecho que los productos que se oferten al inicio de la licitación dispongan de marcado CE, debido a que es a partir de este momento cuando los productos sanitarios son susceptibles de ser ofrecidos al mercado y no antes. Y esto es así, por cuanto con el marcado CE se garantiza que cumplen con los requisitos técnicos que establece la normativa de aplicación.
El marcado CE lo exigen los artículos 13.2.a), 14 y 20.4 del Reglamento (UE) 2017/745 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2017 sobre los productos sanitarios. Estos artículos imponen a los importadores y distribuidores el deber de comprobar que los productos sanitarios disponen de marcado CE antes de realizar su importación o su distribución.

Y resulta especialmente relevante el artículo 20.4 del Reglamento referido, que establece con claridad que "El marcado CE se colocará antes de que el producto se introduzca en el mercado".

Por consiguiente, debe rechazarse la impugnación que se hace de la cláusula 2.2 del PPT, por cuanto es ajustado a Derecho evitar que presenten sus ofertas quienes no puede ofrecer aquello que o bien todavía no está en el mercado, o bien no puede ser importado ni distribuido.
No resulta para ello suficiente el que se esté gestionando la obtención del certificado CE, por cuanto el resultado de esta gestión no está a priori garantizado.
Y por este mismo motivo, también debe rechazarse que una declaración responsable subsane la falta de la certificación exigida por la legislación comunitaria, la cual vela por la seguridad de los usuarios del sistema sanitario, esto es, los pacientes.

Además, debemos indicar que la exigencia del cumplimiento de la normativa sanitaria, verificado mediante la exigencia del marcado CE al tiempo de la licitación, viene referida al producto a suministrar, y no a las empresas o licitadores en cuestión. Por lo que la cláusula 2.2 no restringe la competencia, sino solo imposibilita la oferta de productos que no tengan el certificado CE.
Por lo que es perfectamente posible que cualquier empresa pueda concurrir a la licitación con el fin de suministrar productos con marcado CE, ya porque ya sean fabricante de estos, ya porque los adquieran mediante acuerdos con terceros que actúen como proveedores.

Por último, debemos recordar que el órgano de contratación goza de discrecionalidad técnica a la hora de decidir las especificaciones técnicas exigidas en los pliegos.
Ya en la resolución 1507/2023, de 16 de noviembre, decíamos:

--Ahora se ha de recordar la doctrina de este Tribunal en el ámbito de la determinación de prescripciones técnicas, que viene de ser refrescado en la Resolución n 1653/2022, de 29 de diciembre, citada en la más reciente n 577/2023, de 18 de mayo:

"Sobre la conformación de las prescripciones técnicas conviene recordar la doctrina del Tribunal, que puede resumirse en las siguientes afirmaciones:

- El diseño de las especificaciones técnicas del contrato forman parte de las valoraciones técnicas que competen al órgano de contratación, que conoce las necesidades que pretende cumplir con la contratación. Se ubica, por lo tanto, en el ámbito propio de la discrecionalidad técnica (Resoluciones 490/2022 de 27 de abril, 603/2022 de 26 de mayo o 866/2022 de 13 de julio). En consecuencia, como dijimos en la Resolución 1244/2022 de 13 de octubre de 2022, "tan solo en el caso en el que pueda advertirse una vulneración de los principios esenciales de la contratación, como pudieran ser los de concurrencia o igualdad entre los licitadores, o bien la existencia de arbitrariedad o error patente, podrá atenderse a una pretensión impugnatoria de la decisión del órgano de contratación (_)".
– Corolario de la anterior afirmación es que la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él (Resolución 156/2013 de 18 de abril).
- Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida. Ello ocurre cuando los potenciales licitadores tienen la posibilidad, al menos teórica, de ofrecer los productos solicitados en la presentación pedida, ajustando, en su caso, la producción a las necesidades del demandante del producto (Resoluciones 1926/2021 de 22 de diciembre o 365/2021 de 9 de abril)"--.

Por todo ello, dado que la decisión del órgano de contratación está amparada por la discrecionalidad técnica, sin que se haya demostrado que su decisión es irrazonable o que restringe la competencia, pues puede concurrir cualquier empresa que disponga de productos propios o de terceros con marcado CE, el motivo de impugnación se desestima.