Resolución 500/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La actora fundamenta su recurso en la afirmación de que el informe técnico de valoración de las ofertas en relación con los criterios dependientes de un juicio de valor carece de la necesaria motivación, asignando de forma arbitraria bajas puntuaciones (o, incluso, 0 puntos) a la oferta de BRAUN en los distintos criterios reflejados en el pliego de aplicación. En particular, la actora cuestiona la asignación de 0 puntos en los criterios "manejo y facilidad de uso" (11 puntos) y "fiabilidad y eficacia" (5 puntos) de las bombas de infusión., señalando no ya su carencia de motivación sino también la propia infracción del procedimiento de valoración previsto en los pliegos.

A mayor abundamiento, la actora, tras destacar que solicitó el acceso, entre otros documentos del expediente, a la oferta técnica de la otra licitadora, FRESENIUS KABI ESPAÑA S.A.U., y que le fue denegado (a salvo en lo que atañe a la Declaración de Conformidad y Marcado CE de los productos ofertados) al socaire de su declaración como confidencial por la referida mercantil, alega que dicha oferta no cumple las exigencias resultantes del Pliego de Prescripciones Técnicas en lo que concierne a uno de los elementos a suministrar, a saber, la denominada " alargadora espiral conexión macho-hembra 300 cm o superior FRESENIUS", lo que debió determinar su exclusión.

Finalmente, B.BRAUN, bajo el presupuesto de que el órgano de contratación ha infringido la obligación de facilitar el acceso al expediente que le incumbe de acuerdo con los artículos 16.1 y 16.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, interesa de este Tribunal, de acuerdo con el artículo 29.3 del mismo Reglamento, que le sea otorgado dicho acceso a fin de ampliar su recurso.

El órgano de contratación, en el informe emitido al amparo del artículo 46 TRLCSP, rebate dichos alegatos.

Planteado así el recurso, debe hacerse referencia a la consolidada doctrina de este Tribunal sobre el alcance de sus facultades revisoras en punto a la evaluación de los criterios dependientes de un juicio de valor.

Así, ya en la Resolución 176/2011, de 29 de junio, se puso de manifiesto que --los criterios evaluables en función de juicios de valor tienen la peculiaridad que se refieren en todo caso a cuestiones que por sus características no pueden ser evaluadas aplicando procesos que den resultados precisos predeterminables. Por el contrario, aun cuando se valoren en términos absolutamente objetivos no es posible prever de antemano con certeza cuál será el resultado de la valoración. Básicamente, los elementos de juicio a considerar para establecer la puntuación que procede asignar por tales criterios a cada proposición descansan sobre cuestiones de carácter técnico. Este Tribunal viene considerando de plena aplicación a tales casos la doctrina reiteradamente sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración--.

Consecuentemente, tal y como se señaló en la resolución 203/2017, el control de la valoración técnica efectuada por el órgano de contratación debe limitarse a la inobservancia de los elementos reglados y al eventual error ostensible o manifiesto en la valoración. Así, teniendo un margen tan amplio de valoración, la potestad discrecional puede tornarse arbitraria y enturbiar la actuación del órgano de contratación. Por ello, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, por ejemplo, en Sentencia de 14 de julio de 2000, la discrecionalidad técnica --deja fuera de este limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, pero moviéndose también dentro de ese aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto--.

En particular, uno de los elementos reglados susceptibles de control es el de la suficiencia de la motivación, punto en el que es ya reiterada y antigua la constante

Jurisprudencia que viene señalando que para que el requisito de la motivación se entienda cumplido es suficiente con que se indiquen sucintamente las líneas datos fundamentales enlazados a través del oportuno razonamiento determinante de la concreta resolución o acuerdo adoptado, sin que en modo alguno ello implique que hayan de adaptarse formalmente, con absoluto rigor procesal, a un completo silogismo lógico- jurídico. A título meramente ejemplificativo puede citarse la STS de 12 de febrero de 1988 en la que se afirma: "No cabe confundir la brevedad y concisión de los términos de un acuerdo administrativo con su falta de motivación; ésta queda cumplida con la referencia sucinta de hechos y fundamentos jurídicos, con la expresión de las razones y argumentos que determinan la adopción del acuerdo, para que el administrado pueda conocerlos y entablar los pertinentes recursos". En idéntico sentido, la STS de 27 de mayo de 1.988 señala al respecto que "la "sucinta referencia" motivadora que exige el artículo no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa", señalando igualmente la STS de 25 de febrero de 1987 que: "la motivación de los actos tiene como fundamento proteger al administrado contra el arbitrio de la Administración, aportándole las razones en que sus decisiones se basan, a fin de que pueda, con conocimiento de causa, impugnarlas si así lo cree oportuno, habiendo declarado la jurisprudencia que no cabe confundir brevedad y concisión con falta de motivación".

En el concreto ámbito de la contratación pública, como ya hemos destacado en resoluciones anteriores, (entre otras, las resoluciones no 33/12 y 305/11), la motivación no precisa un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando que sea racional y suficiente, así como de suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hechos y de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo (por todas STC 37/1982, de 16 junio).

Aplicada esta doctrina al supuesto analizado, cumple analizar las concretas circunstancias del procedimiento objeto de recurso.

Los criterios dependientes de un juicio de valor aplicables al Lote 1 se desgranan en el apartado 13.1.B) del cuadro resumen, distinguiendo tres bloques, a saber, "características del material fungible", "características de la bomba de infusión" y "características adicionales", con el siguiente desglose y ponderación respectiva:

"CARACTERÍSTICAS MATERIAL FUNGIBLE
Manipulación y facilidad de uso ________________________..10
Cualidades del sistema (cámara de goteo, punzón, perforador y toma de aire, conexión luer-lock distal, sistema de clamp.) y jeringas__________________6
Capacidad infusión múltiple alternativa o simultánea, sincronizada _________.2
CARACTERÍSTICAS BOMBA INFUSIÓN
Manejo y facilidad de uso __________________________....11
Fiabilidad y eficacia (exactitud en la dosificación, seguridad de uso y sistema de alarmas)________.5
Medios de soporte, capacidad de apilamiento y carga de bombas __________3
CARACTERÍSTICAS ADICIONALES
Plan de mantenimiento técnico_________________________5
Aplicaciones y/o mejoras técnicas específicas __________________.3"

En el informe técnico que sirve de fundamento a la resolución recurrida, el resultado final de la valoración realizada fue el que sigue:
FRESENIUS KABI ESPAÑA, S.A.U.: 38 puntos
B. BRAUN MÉDICAL, S.A.: 16 puntos
CAREFUSION IBERIA 308, S.L.: NO CUMPLE
PÁLEX MÉDICAL, S.A.: NO CUMPLE

Ello determinó que, a la postre y según se refleja en la resolución recurrida, las licitadoras B. BRAUN MÉDICAL S.A., CAREFUSION IBERIA 308 S.L. y PÁLEX MÉDICAL S.A. fueran excluidas de la licitación, la primera por no alcanzar el umbral mínimo de puntuación definido en los pliegos, tal y como ya se ha dicho, y las otras dos por no cumplir los requerimientos del Pliego de Prescripciones Técnicas. Ello determinó que la concurrencia se viera reducida a una única licitadora, como tal abocada a ser adjudicataria del contrato.

En concreto, la puntuación asignada a las dos únicas ofertas valoradas fue la que sigue:
Manipulación Sistema Infusión Manejo Fiabilidad Soporte Mantenimiento Mejoras y facilidad de jeringa múltiple bomba carga uso
FRESENIUS 8 6 0 11 5 2 4 2
B.BRAUN 5 3 0 0 0 2 3 3

Estas valoraciones se justifican en el informe técnico en los siguientes términos: "Las empresas Carefusión y Pálex han sido excluidas al no presentar un material acorde a las características exigidas en el Pliego Técnico, ya que algunos de los materiales presentan PVC en contacto con el fluido de infusión, cuando en el Pliego Técnico se exige que esté excluido de ello. En concreto la empresa Carefusion lo presenta en los epígrafes 11037268 y 11023470, Y la empresa Pálex lo hace en el epígrafe 11023423. Por otra parte la conectividad de las bombas de la empresa Carefusion presenta dificultades, ha sido incompleta durante las pruebas realizadas. La empresa B. Braun presenta una bomba que no cuenta con sensores de presión capaces de generar alarmas en limites adecuados en población neonatal. En concreto, los límites de alarma mínimos son de 75 mmHg en las bombas de jeringa Perfusor y de 225 mmHg en las volumétricas Infusomat, según ficha técnica. La terapia intravenosa en la población neonatal tiene la particularidad de emplear ritmos más bajos, con lo que las presiones de infusión son inferiores a la población adulta. En el artículo que se adjunta, se pone de relieve que, ante episodios de semioclusión del catéter, la presión no suele rebasar los 100 mmHg. Por otro lado, ante una oclusión completa, puede transcurrir un tiempo prolongado hasta que la presión en el sistema rebase los 225 mmHg. El problema de que una oclusión parcial pase desapercibida es que la infusión sufra oscilaciones (detección de la infusión durante la obstrucción y bolo posterior tras la repermeabilización). Esta situación puede implicar consecuencias graves sobre el paciente, especialmente cuando se infunden . La recomendación de uso en neonatología es establecer esta alarma de oclusión en valores no superiores a 50mmHg; las bombas de la empresa Fresenius presentan una prealarma en 25mmHg y una inferior en 50mmHg. Por todo ello la empresa B.Braun SA no es válida para la exigencia de trabajo de todas las unidades neonatales del SMS así como parte de las unidades de pediatría (oncología infantil, puerta de urgencias...) al tiempo que tampoco sería válida para la atención y traslado de los pacientes de las características anteriormente citadas por parte de las unidades del 061. Esto implica que su puntuación sea la mínima en el manejo de bombas, pues no se puede utilizar en dicha población; al igual que en fiabilidad, cuyo límite de alarma inferior de presión no es fiable para estos pacientes.

Ninguna de las 2 empresas dispone infusión múltiple con la misma bomba. Referente a la manipulación de la empresa B.Braun, además de los inconvenientes de no poder utilizarse en población neonatal, hemos de añadir que, respecto a la otra empresa valorada, es menos intuitiva a la hora de trabajar y carecen de luerlock rotatorio lo que dificulta su manipulación. Referente a la valoración de sistemas de doble o cuádruple puerto, la empresa B.Braun, lleva un punto de acceso con válvula unidireccional lo que significa una desconexión en caso de necesidad de purgado de aire en la línea. En estos sistemas el sellado de punto de acceso presenta un espacio muerto con el consiguiente riesgo de contaminación.

Referente a la carga son similares ambas empresas, si bien en B.Braun la aplicación es más ordenada, el volumen es similar, y la utilización de las bombas de Fresenius no precisan de elementos adicionales. El servicio técnico es mejor valorado en la empresa Fresenius que en la empresa B.Braun. No así en las mejoras que es superior el número de equipos compatibles con RMN en la empresa B.Braun, Por lo expuesto la única empresa cuyos materiales y equipos presentados se adecuan al correcto funcionamiento de todas las unidades asistenciales, como indica el pliego técnico, es la empresa FRESENIUS."

Puede comprobarse con la simple lectura de la dicción transcrita que, contra lo afirmado por la actora, no cabe colegir en modo alguno que el referido informe de valoración carezca de toda motivación. Muy al contrario, el mismo aparece revestido de una serie de consideraciones técnicas específicamente referidas a las características de la oferta de la recurrente.

En particular, dada la singular referencia que a dichos criterios realiza la actora, no cabe entender que no se ofrezca motivación suficiente de la atribución de 0 puntos a su oferta en los criterios relativos al manejo y fiabilidad de la bomba de infusión, toda vez que a este extremo se dedican, expresamente, los párrafos segundos a séptimo del texto antes reproducido.

Indudablemente, la actora, en las páginas 14 a 24 de su recurso pone en cuestión el juicio valorativo así expresado, afirmando que la bomba de infusión por ella ofertada es plenamente apta para su uso en población neonatal, acompañando su recurso con cinco certificados expedidos por distintos hospitales de otras Comunidades autónomas, en los que se da fe de que las bombas de infusión suministradas por la actora vienen siendo allí empleadas en todo tipo de paciente, incluso neonatales. Sin embargo, este hecho, el que las bombas de la empresa Braun sean empleadas en los hospitales de otras Comunidades autónomas, no contradice el hecho objetivo de que los límites de la alarma de oclusión de sus bombas tienen unos valores superiores a los de las bombas de Fresenius (75 mmHg y 225 mmHg, por 25 mmHg y 50 mmHg), siendo superiores a la cifra mínima de 50 mmHg que el órgano de contratación considera recomendable para el uso en neonatología.

El siguiente motivo de recurso se centra en la supuesta infracción de procedimiento opuesta por la actora.

En efecto, señala ésta en las páginas 24 y siguientes de su recurso, que el informe técnico no ha sido elaborado por la Comisión Técnica que a tal fin había sido designada y en el Acuerdo adoptado por la Junta de Contratación el 30 de junio de 2017 (que advera mediante la aportación, como documento nº 20 de su recurso, del acta donde dicho acuerdo se documentó).

Ciertamente, la cláusula 13 del Pliego de Cláusulas Administrativas establece, bajo la rúbrica "Mesa de Contratación", lo que sigue: "El órgano de contratación para la adjudicación de los contratos estará asistido por una Mesa constituida conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Cuando el órgano de contratación sea la Junta de Contratación, ella misma actuará como Mesa de Contratación. Su composición se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente con una antelación mínima de siete días con respecto a la reunión que deba celebrar para la calificación de la documentación referida en el artículo 146 TRLCSP. En su caso, y en los supuestos contemplados en la normativa, se designará un organismo técnico especializado o un Comité de Expertos de apoyo a la Mesa de contratación, y a los que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a los criterios establecidos en los Pliegos."

Pues bien, en la citada Acta aportada como documento nº 20 por la actora, se refleja que, en sesión celebrada el 30 de junio de 2017, se procedió a la "apertura del Sobre B presentado por los licitadores admitidos y que contiene la documentación acreditativa de los criterios cuantificables por juicios de valor", acordándose "solicitar informe técnico él la Comisión Técnica que se cita él continuación, sobre las proposiciones presentadas, conforme a la baremación fijada en los criterios de adjudicación establecidos para la contratación de referencia, todo ello con carácter previo a la apertura del sobre C."

En ese mismo acuerdo se hacía concreta designación de las personas que habrían de formar "la comisión técnica para la evaluación de los criterios de adjudicación, de conformidad con la propuesta recibida de la Unidad de aprovisionamiento integral, serán:
F.A.V. Jefe Servicio Anestesia Hospital Virgen de la Arrixaca
R.J.R. Jefe Servicio Medicina Intensiva Hospital Virgen de la Arrixaca
J.A.S.P. Responsable RR.MM. enfermería Hospital Virgen de la Arrixaca "

Examinado el informe técnico antes referido, se observa, sin embargo, que el mismo aparece firmado por un colectivo de personas, que se identifican como siguen: - J.A.S.P., Supervisor RR.MM. Área I - F.P.H., Supervisor RR.MM Área VI -M.S.G., Supervisora RR.MM. Área VIII -J.M.R.P., Supervisor RRMM Área II -M.C.A., Supervisor RR.MM Área VII"

Es evidente, y puede comprobarse sin dificultad, que, como afirma la actora, los firmantes del citado informe no son los componentes de la Comisión Técnica designada por la Junta de Contratación en su sesión del 30 de junio de 2017 (solo coincide uno de ellos, a saber, D. J.A.S.P.).

Sin embargo, no es menos cierto que, según ha adverado el órgano de contratación, el día 10 de octubre de 2017 la Unidad de Aprovisionamiento Integral, "dada la gran complejidad técnica y la necesidad de integrar diferentes especialidades sanitarias implicadas en este expediente y, a propuesta de las Áreas de Salud destinatarias de los materiales objeto de este procedimiento de licitación", libró una comunicación interna en las que expresaba que "las personas que en representación de sus respectivas Áreas formarán parte del Organismo Técnico Especializado para la evaluación de los criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor" serían las que, precisamente, aparecen como firmantes del informe de valoración. Esta comunicación interna, a la que, en rigor, no cabe reconocer el carácter de resolución, sino más bien de propuesta, vino a ser asumida, y con ello ratificada, por la Junta de Contratación en su reunión de 27 de febrero de 2018 al hacer suya la valoración efectuada por estas personas, a las que se refería expresamente como "Comisión Técnica del Servicio de Obras y Contratación".

No cabe obviar que en el caso analizado no era obligada la constitución de un comité de expertos de los previstos en el artículo 150.2 TRLCSP, toda vez que los criterios dependientes de un juicio de valor tenían menor peso (45 puntos) que los evaluables mediante fórmulas (55 puntos). Sin embargo, ello no obsta a que, como señala el artículo 160.1 del TRLCSP, "cuando para la valoración de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el órgano competente para ello podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos." A través de dicho acuerdo de 27 de febrero, la Mesa habría asumido íntegramente el informe controvertido, en términos que hacen inatendible el vicio de procedimiento opuesto por la actora.

Finalmente, alega la actora que la oferta de la adjudicataria debió haber sido excluida al incurrir en infracción de las exigencias del Pliego de Prescripciones Técnicas. Concretamente, alega que uno de los elementos ofertados, a saber, la "alargadera espiral conexión macho-hembra 300 cm o superior Fresenius", con número de referencia 304.0684, incumple (a la vista de Declaración de Conformidad CE obrante en el folio 16 del documento 7, "DC Y MARCADO CE" de la oferta técnica de la adjudicataria) la exigencia, contenida en el apartado Cuarto del Pliego de Prescripciones Técnicas, de acomodación al Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, del que resultaría, a su entender, la necesidad de pertenecer a la clase II.a de las allí reguladas, siendo así que dicho componente pertenecería a la clase I.

Debe reseñarse, en relación con este alegato, que este Tribunal vino afirmando la doctrina que postula la falta de legitimación activa del licitador que hubiera sido excluido del procedimiento de contratación para impugnar la adjudicación a otro licitador cuando tal acto de exclusión hubiera sido notificado con anterioridad, de forma separada, tal y como es el caso. En este punto, se había añadido que ni siquiera podía obstar a dicha consideración que, como consecuencia de la eventual estimación de la impugnación de tal adjudicación, el contrato pudiera quedar desierto y con ello se pudiese volver a producir una licitación nueva en idénticos términos a la que pudiera concluir la licitadora excluida. Y es que, como se razonaba en la Resolución 2/2015, "la legislación de contratos no obliga, una vez declarado desierto el procedimiento de adjudicación, a convocar un nuevo procedimiento de adjudicación en idénticos términos que el anterior, toda vez que la entidad u órgano convocante puede acudir a otros medios distintos del contrato para prestar el servicio, o acudir a un contrato de distintas características del convocado, por lo que, con carácter general, la invocación por un licitador excluido de la posibilidad de que tras quedar desierto el procedimiento se vuelva a iniciar otro procedimiento de adjudicación al que pueda acudir como licitador, no es por sí sola ventaja sustentadora de un interés legítimo, sino mera suposición de algo posible que no sustenta un interés real, cierto, efectivo y actual.",

Ciertamente, en la resolución 208/2018 este Tribunal ha matizado dicha doctrina, señalando, con base en lo expresado en las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (Asunto C-355/2015, Bietergemeinschaft) y 11 de mayo de 2017 (Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik y Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., Asunto C-131/16), que, cuando en un procedimiento de licitación concurren dos licitadores, habiendo acordado la exclusión de una oferta y la adjudicación a favor de la otra (como sería el caso en el presente procedimiento) , debe admitirse la legitimación del licitador excluido para impugnar ambas decisiones, pudiendo solicitar, asimismo, en dicho recurso la exclusión del adjudicatario.

Sin embargo, lo cierto es que en el caso analizado la actora no se dan tales circunstancias. En efecto, la actora ha impugnado únicamente la resolución de 13 de marzo de 2018, cuyo exclusivo contenido, tal y como en ella se expresa, es el de "acordar la exclusión del presente procedimiento de licitación las ofertas presentadas en el Lote Nº 1, por las firmas B. BRAUN MEDICAL, S.A., CAREFUSION IBERIA, S.L. y PALEX MEDICAL, S.A.".

La pretensión articulada por la actora, a saber, que nos pronunciemos sobre la eventual concurrencia de causa de exclusión en la adjudicataria, sería atendible si, como se señala en la resolución 208/2018, el acuerdo impugnado se hubiera pronunciado, simultáneamente, sobre la exclusión de su oferta y sobre la adjudicación del contrato, o si, en su caso, el recurso se hubiera interpuesto contra la adjudicación (que consta acordada en el expediente mediante resolución de 26 de marzo de 2018, notificada a la actora el 28 de marzo). No dándose ni lo uno ni lo otro, no cabe, por razón de la debida observancia del principio de congruencia, entrar a analizar el alegato deducido por la actora en punto a la eventual concurrencia de causa de exclusión de la adjudicataria.

Las consideraciones vertidas en el fundamento precedente determinan que tampoco resulte posible atender la solicitud de acceso al expediente formulada por la actora, atendido que su fin último sería la impugnación de la adjudicación, que no es objeto del presente recurso, estrictamente circunscrito al acuerdo de exclusión de la recurrente.