Resolución 497/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del recurso el recurrente fundamenta su recurso en los siguientes motivos:
1- La adjudicación del contrato infringe el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) del acuerdo marco y el artículo 198 del TRLCSP en cuanto que no observó las condiciones estipuladas en el PCAP del acuerdo marco para la valoración de ofertas que presentan valores anormales y la adjudicación del contrato derivado 2- El precio de la oferta que ha resultado adjudicataria presenta un valor anormal que no ha sido debidamente valorado por el órgano de contratación 3- El precio de adjudicación es contrario a las normas fijadas en el PCAP del acuerdo marco. 4- la oferta adjudicataria fue valorada sin que constara la debida aportación de los documentos exigidos en la licitación.

Dada la íntima conexión de los dos primeros motivos se van a analizan conjuntamente.

El recurrente alega que se ha infringido el artículo 198.1 del TRLCSP y el PCAP del Acuerdo Marco en cuanto a la valoración de las ofertas presentadas en la contratación derivada; en particular, en cuanto a la total ausencia de valoración como oferta desproporcionada o anormal del precio ofertado por el licitador que ha resultado finalmente adjudicatario conforme a los términos establecidos en el PCACP del Acuerdo Marco.

Considera que la oferta presentada por GSK para la adjudicación del contrato derivado del Acuerdo Marco era más de 20 puntos porcentuales inferior al precio de la oferta presentada por MSD, y el precio unitario del contrato adjudicado es de 19,90 euros, esto es, inferior en un 31,76% al precio fijado en el Acuerdo Marco para suministrar en la contratación derivada el lote nº 16.

Señala que el PCAP del Acuerdo Marco establecía como criterio único de selección de los suministradores el precio y aun cuando permitía a los órganos de contratación establecer criterios de adjudicación adicionales previstos en el propio PCACP del Acuerdo Marco, en cualquier caso, el precio de adjudicación del Acuerdo Marco operaba en la contratación derivada como un precio fijo y en el caso de que el precio ofertado por los licitadores presentara un valor anormal debió, cuanto menos, proceder conforme a lo estipulado en la cláusula 2.9.6 del PCAP según cual, si el precio ofertado presentaba un valor anormal debía procederse conforme al artículo 152 del TRLCSP, que establece los criterios de apreciación de las ofertas anormalmente bajas, o incluso valorar si la oferta comportaba un error manifiesto en el importe.

A juicio de MSD, es claro que en la contratación derivada, la oferta que ha resultado finalmente adjudicataria representaba un valor anormal y, en consecuencia, el órgano de contratación debió advertir esta circunstancia, valorar la oferta conforme a los parámetros previstos en el artículo 85 del RGCAP y dar audiencia al licitador con la oferta anormalmente baja para que justificara su oferta conforme a lo establecido en el artículo 152.3 del TRLCSP por expresa exigencia de la cláusula 2.9.6 del PCAP.

Por su parte, el órgano de contratación alega que la cláusula 2.3 del Pliego que rige el Acuerdo Marco, establecía como único criterio de adjudicación para seleccionar a los licitadores del acuerdo marco el precio.

Por otro lado, la cláusula 2.9.6 del Pliego remitía, para la adjudicación del Acuerdo Marco, al artículo 152 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público a los efectos de calcular si una proposición estaba incursa en presunción de temeridad. Las reglas para la adjudicación de los contratos derivados del Acuerdo Marco se encuentran establecidas en el apartado 4.2 "Procedimiento de contratación", punto 1, letra c), que remite al Anexo VI del pliego del Acuerdo Marco para que, además del precio, el órgano de contratación elija, si lo estima oportuno, entre los criterios allí recogidos y los plasme en el protocolo de licitación que facilitará a los adjudicatarios del Acuerdo Marco para que formulen sus ofertas de los contratos derivados (letra b, del punto1).

Señala que el órgano de contratación, en su protocolo de licitación de los contratos derivados para este lote, no ha determinado ningún parámetro para apreciar que una proposición no pudiera ser cumplida como consecuencia de que fuera desproporcionada o anormal, ni tampoco para el criterio precio, que es uno de los criterios de adjudicación, no siendo de aplicación lo establecido en el punto 2.9.6 del pliego que rige la adjudicación del Acuerdo Marco; ya que dicho punto, además de aplicarse a la adjudicación de los contratos del Acuerdo Marco, sólo podría entrar en juego, automáticamente, si el único criterio de adjudicación de los contratos derivados fuera el criterio precio.

Vistas las alegaciones de las partes procede determinar si el órgano de contratación, frente a la oferta realizada por el adjudicatario, debió activar el procedimiento previsto en el artículo 152.1 del TRLCSP para justificar la viabilidad de la oferta.

Analizados los PCAP del Acuerdo Marco se constata que en su punto 2.3 establece en los criterios de adjudicación del mismo, "el criterio único: precio más bajo". En el apartado 2.9.6 establece que cuando una oferta sea considerada como desproporcionada o anormal, y una vez se haya procedido de acuerdo con el artículo 152 del TRLCSP, se acordará la adjudicación del acuerdo marco a favor de las proposiciones económicamente más ventajosas para cada uno de los lotes, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas, que se estime puede ser cumplida a satisfacción de la Administración y que no sea considerada anormal o desproporcionada.



Queda por tanto meridianamente claro el criterio de determinación de las ofertas incursas en temeridad en la adjudicación del acuerdo marco, aplicándose el apartado 1 del artículo 152 del TRLCSP al establecer un único criterio valorable.

Procede determinar si resulta de aplicación este mismo criterio para los contratos basados. En este sentido, en el apartado 4.2 del PCAP del acuerdo marco establece: "4.2.1 La adjudicación de los contratos derivados se efectuará por los órganos competentes de las Comunidades o Ciudades Autónomas convocando a las partes a una nueva licitación, con arreglo al procedimiento descrito en - el artículo 198.4 del Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público, de acuerdo con las siguientes prescripciones: _______. c) En los criterios de adjudicación se contemplará siempre el precio y será el establecido en el procedimiento de adjudicación del acuerdo marco. Adicionalmente, podrán tenerse en cuenta los criterios previstos en el ANEXO VI, eligiendo uno o varios de dichos criterios, cuya ponderación será la que considere cada órgano de contratación".

En base a esta previsión, el órgano de contratación decidió establecer en el Protocolo de licitación, como criterios de adjudicación el precio ofertado, otorgándole una puntuación máxima de 60 puntos y otros criterios objetivos con una puntuación máxima de 40 puntos. En definitiva estableció, conforme a la posibilidad otorgado por el PCAP del acuerdo marco una pluralidad de criterios dentro de los previstos en el Anexo VI del mismo.

El apartado 4. e) del artículo 198 del TRLCSP establece que el contrato derivado se adjudicará al licitador que haya presentado la "mejor oferta", valorada según los criterios detallados en el acuerdo marco. En el presente supuesto, "la mejor oferta" viene determinada por la suma del criterio precio y de otros criterios objetivos (60/40), por tanto por más de un criterio de valoración, posibilidad que viene expresamente detallada en el PCAP como se ha señalado anteriormente.
Por tanto, lo procedente es aplicar el apartado 2 del artículo 152 del TRLCSP donde se establece que "Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales".

En el presente supuesto, el protocolo de licitación no incluye los límites para determinar la temeridad de una oferta, por lo que no procede apreciar presunción de temeridad en la oferta de la adjudicataria. En este sentido, la Resolución 284/2016, del TACRC, de 15 de abril establece "La finalidad de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su viabilidad. En fin, como hemos reiterado en diversas resoluciones (en lo sucesivo, tomamos como referencia la nº 84/2015, de 23 de enero) en caso de exclusión de una oferta incursa en presunción de temeridad es exigible que se fundamenten los motivos que justifiquen tal exclusión mediante una resolución "reforzada". Por el contrario, en caso de conformidad, no se requiere que se expliciten de manera exhaustiva los motivos de aceptación. De las disposiciones transcritas, como también hemos indicado en numerosas resoluciones, se deduce que cuando son varios los criterios de adjudicación, (apartado 2 del artículo 152 del TRLCSP transcrito), es preceptivo que se establezcan en los pliegos los criterios o parámetros para apreciar la posible temeridad de las ofertas; de no figurar en los pliegos, no es factible considerar como presuntamente temeraria una oferta, ni, por tanto, se le puede requerir justificación alguna. Para el supuesto, como es el caso, de que el precio sea el único criterio de adjudicación, no es preciso que los pliegos hagan referencia alguna a los criterios para determinar las ofertas desproporcionadas o temerarias. En todo caso, el órgano de contratación, podrá apreciar tal circunstancia de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, como indica el apartado 1 antes transcrito del artículo 152 del TRLCSP".

Por todo lo anterior, este Tribunal considera que la actuación del órgano de contratación fue ajustada a Derecho, por lo que procede la desestimación de ambos motivos.

Respecto al tercer motivo, el recurrente considera la adjudicación del lote nº 16 no es conforme a derecho, dado que el contrato derivado del Acuerdo Marco se ha adjudicado a un licitador con inobservancia de los términos del Acuerdo Marco en cuanto a que el precio fijado en la adjudicación del Acuerdo Marco debía regir en la contratación derivada. De acuerdo a lo dispuesto en el apartado 4.2.1 del PACAP del Acuerdo Marco, en la contratación derivada debía contemplarse necesariamente el precio como criterio de adjudicación, y éste debía ser el establecido en el procedimiento de adjudicación del Acuerdo Marco (cláusula 4.2.1c) del PCAP). Es decir, en la contratación derivada, no cabía determinar un precio de adjudicación distinto al precio de adjudicación del Acuerdo Marco (que es 29,16€). Así lo establece, a su juicio, claramente el PCAP del Acuerdo Marco y así procede interpretarlo.

Por su parte, el órgano de contratación sostiene la legalidad de que los precios ofertados sean inferiores a los de adjudicación del acuerdo marco. Alega que la recurrente ha presentado oferta para los lotes 1 y 12 del mismo acuerdo marco con rebaja del precio de adjudicación en los contratos derivados, en contra del criterio mantenido en el presente recurso.

Alega finalmente la Resolución 849/2017, de 3 de octubre del TACRC sobre los mismos hechos y las mismas empresas adjudicatarias del lote 16 de este acuerdo marco sobre la resolución de la Consejería de Salud de la Región de Murcia.

Este mismo criterio es mantenido por el adjudicatario en sus alegaciones. Efectivamente, la citada Resolución del TACRC establecía "Siguiendo las exigencias del PCAP, el órgano de contratación ha configurado los criterios objetivos de adjudicación y ha respetado escrupulosamente el criterio del precio, siendo además este uno de los elementos susceptibles de valoración, lo que significa que el precio por dosis para el lote 16 fijado por el Ministerio en el Acuerdo Marco, goza de la consideración de "precios máximos" ex cláusula 1.2.2 del PCAP, pero ello no implica que en los procedimientos de adjudicación de los contratos basados, las empresas seleccionadas y ahora invitadas puedan hacer una oferta económica de valor inferior (son precios máximos), puesto que nada lo impide del contenido de los pliegos rectores y del propio artículo 198.4 del TRLCSP.

En conclusión, la valoración dada a GSK por la oferta económica hecha para el lote 16 por debajo del precio máximo fijado en la adjudicación del Acuerdo Marco, que pasa de 29,16 € a 29,14 € por dosis, no quebranta los principios ni las reglas de contratación administrativa (artículos 1 y 139 del TRLCSP), ni puede reputarse en el procedimiento seguido por la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia la existencia de un vicio de nulidad de pleno Derecho, en la tramitación del expediente de contratación para la adjudicación del contrato derivado del lote 16 (artículo 47.1 letra e) de la LPAC).

En liza con todo lo argumentado procede sin más la desestimación de las alegaciones formalizadas por la recurrente y la confirmación de la legalidad de la adjudicación decretada por Orden de 4 de julio de 2017 de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia".

El propio PCAP del Acuerdo Marco establece "1.2.1 Constituye el objeto del presente acuerdo marco la selección de suministradores, la fijación de precios máximos y el establecimiento de aquellas bases que regirán los contratos derivados de suministros, conforme establecen los artículos 196 a 198 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público".
Así mismo en su Cláusula 1.2.2. "La contratación de estos productos se desarrollará en dos fases: A. Primero, mediante la celebración de un acuerdo marco con varios empresarios, por el que se seleccionan las empresas y se fijan los precios unitarios máximos de las dosis de vacunas a suministrar en cada lote. B. Segundo, mediante los contratos derivados del acuerdo marco, tramitados posteriormente por las entidades anteriormente referidas para la adquisición efectiva de las vacunas, de conformidad con las bases establecidas en los pliegos del acuerdo marco y en el procedimiento establecido en el párrafo segundo del artículo 198.4 del TRLCSP".

Del mismo criterio es la Abogacía del Estado del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, en su informe de 2 de enero de 2018 referente al Acuerdo marco al que nos estamos refiriendo, donde se señala "En conclusión, esta Abogacía del Estado a la luz de las Resoluciones dictadas por el TACRC nº 849/2017, 862/2017 y 917/2017 considera que los precios fijados por este Ministerio de acuerdo con las cláusulas prevista en el PCAP rector del Acuerdo Marco rigen como "precios máximos" y, si se admiten en los procedimientos de los contratos basados como criterio de adjudicación del contrato implica que las licitadoras pueden ofertar precios más bajos, pues salvo que se dé una nueva redacción a los PCAP los precios son máximos pero no son fijos. En efecto, de lege ferenda la interpretación dada desde el centro directivo, esto es, la innegociabilidad de los precios en los procedimientos de adjudicación de los contratos basados ha de requerir una modificación de las cláusulas fijadas en el pliego rector del Acuerdo Marco".

Este Tribunal comparte la doctrina citada anteriormente, considerando que los precios de adjudicación del acuerdo marco tienen la consideración de "precios máximos", por lo que la actuación del órgano de contratación es ajustada a Derecho, procediendo la desestimación del presente motivo.
Finalmente, respecto al cuarto motivo la recurrente alega que la oferta de la adjudicataria fue valorada sin que constara la debida aportación de documentos exigidos en la licitación, en concreto "Descripción de los sistemas de control de la temperatura utilizados durante el transporte".

Por su parte, el órgano de contratación alega que según Informe emitido por el Servicio de Prevención de la Enfermedad de la Subdirección General de Promoción, Prevención y Educación para la Salud, este documento, si bien se requería en los Protocolos como documentación a presentar por las empresas adjudicatarias, no se requería para la valoración de los criterios de adjudicación del lote 16.

No obstante, tal y como se indica en el informe citado, no fue requerido el documento al adjudicatario, ya que obraba en poder de la Administración al haber sido presentado para otra licitación, expediente 13/2019: Contrato Derivado del Acuerdo Marco 201604/AM0001 para la adquisición de VACUNAS DE CALENDARIO Y OTRAS PARA LOS AÑOS 2017 AL 2019, LOTE 9: "Vacuna frente a hepatitis B para pacientes en prediálisis y diálisis" para el período correspondiente a 2019, adjudicado el pasado 19 de mayo de 2019, y puesto que el sistema de transporte, así como los sistemas de control de temperatura son comunes para todas las vacunas de cada empresa, se consideró como válida la documentación aportada por Glaxosmithkline, S.A..

El criterio seguido por el órgano de contratación debe considerarse razonable, al no exigir una documentación al adjudicatario de la que ya dispone desde fecha reciente, resultando un trámite innecesario.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.