Resolución 49/2021 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

La actora combate la actuación de la Mesa de contratación en la que, tras analizar el contenido del Sobre "Dos" de su oferta, procedió acordar su exclusión, en el caso del Lote 11, partida 51, por no ajustarse al Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT) y, en el caso del Lote 11, partida 52 y del Lote 13, partida 59, por no haber presentado muestras que permitieran su valoración.

(…)
Expuestos los términos del debate, procede acudir al PCAP a fin de extractar las reglas que rigen el procedimiento y cuya aplicación es cuestionada; se trata de las siguientes cláusulas:
"2.2.5.2 SOBRE N DOS. TÍTULO: PROPUESTA SUJETA A EVALUACIÓN PREVIA CONTENIDO: Si en el Anexo XI se han incluido criterios de adjudicación cuya cuantificación de penda de un juicio de valor que deberán ser objeto de evaluación previa, el licitador deberá aportar un Sobre n DOS en el que incluya la documentación allí exigida. Se deberán presentar los documentos originales, sellados y firmados junto con índice de todos ellos. En ningún caso deberán incluirse en este sobre documentos propios del Sobre n TRES".

El Anexo XI del PCAP, denominado `Criterios de adjudicación subjetivos sujetos a evaluación previa", establece en lo que aquí respecta: "Documentación: El Sobre DOS contendrá, cuantos catálogos, folletos o documentación se entienda necesaria, con la descripción de las características técnicas de los productos que acrediten los extremos exigidos. La documentación - técnica se aportará en papel y en formato electrónico (CD o PEN). La valoración se efectuará a través de la documentación y muestras aportadas".

Por su parte, en el Cuadro-Resumen del PCAP en la letra K `Admisibilidad de variantes" está marcada la casilla en la figura "NO".

A su vez, la cláusula 2.2.5.4 del mencionado PCAP prevé: "Referencias Técnicas. Asimismo, el licitador deberá presentar cualesquiera otros documentos que se indiquen expresamente en el Pliego de prescripciones técnicas y que permitan verificar que la oferta cumple con las especificaciones técnicas requeridas, pero que no van a ser objeto de valoración. Se incluirán en el Sobre n DOS en el caso de que sea obligatoria la presentación de este sobre y en caso contrario en el Sobre n TRES".

Y la cláusula 2.2.6 del citado documento dispone: "Efectos de la presentación de proposiciones. La presentación de proposiciones supone por parte del empresario la aceptación incondicional de las cláusulas de este pliego y la declaración responsable de que reúne todas y cada una de las condiciones exigidas para contratar con la Administración".

Por su parte, en el apartado 5 del PPT se establece: "En sobre o paquete aparte, anexado al Sobre 2, deberán aportar una muestra del producto ofertado, que incluirá en lugar visible, al menos los siguientes datos: - Nombre de la empresa licitadora. - Número del expediente: "PA/11/2021".- Número del lote del expediente. - Número de posición en el expediente del material. - Número (código) de material. - Referencia del producto ofertado.

Así mismo, se entregarán las muestras que se indican en los Sectores sanitarios, debiéndose poner en contacto con los responsables de materiales de los mismos. Las muestras irán acompañadas de la FICHA TÉCNICA correspondiente con cada material, indicándose igualmente los datos relacionados en el párrafo anterior. La referencia de la muestra se corresponderá EXACTAMENTE con la referencia del producto ofertado en los Sobres 2 y 3. Muestras a entregar en los Sectores sanitarios: Se entregará una muestra por cada uno de los productos ofertados en la Subdirección de Compras y Logística (Plaza de la Convivencia, 2, 2 planta). Las muestras a entregar en los diferentes Sectores sanitarios son las que figuran en el Anexo II adjunto. Así mismo, las muestras se entregarán a la atención de los Responsables de materiales de Enfermería de los distintos Sectores, ubicados en los hospitales de referencia que se indican a continuación (_)".

En dicho Anexo II del PPT es donde figuran: "Lote 13 partida 59: 10 muestras para el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza 10 muestras para el Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa de Zaragoza"

El motivo de fondo del recurso radica en determinar la adecuación de la aplicación de los criterios de valoración sujetos evaluación previa, que ha supuesto la exclusión de la oferta de la recurrente, y que no haya podido continuar en la licitación. De ahí que la resolución de este motivo de recurso requiera, en consecuencia, examinar si la actuación del órgano y la Mesa de contratación se ajustaron al régimen jurídico de la contratación del sector público (LCSP y normativa de desarrollo), y, en especial, a los pliegos que rigen la licitación, que constituyen la ley de contrato, como viene afirmando, reiteradamente, este Tribunal administrativo y también la jurisprudencia.

Así, del examen del expediente administrativo se comprueba que el PPT (en concreto su apartado 5 , transcrito anteriormente) establece la obligación de los licitadores de identificar exactamente las muestras aportadas; esto es, que las muestras se debían corresponder exactamente al producto ofertado- como es lógico- y que, además, debían presentar las muestras según el Anexo II del citado PPT, en el que se indica el número de muestras a entregar en los distintos Sectores.

El recurso trae causa del informe técnico de evaluación de las proposiciones en lo concerniente a los criterios sujetos a evaluación previa, por el que se excluye la oferta de la recurrente en los Lotes y partidas mencionados y que la Mesa de contratación hizo suyo según consta en el acta levantada al efecto con fecha de 31 de marzo de 2021.

En concreto, en el mencionado informe figura lo siguiente: Lote Part. Mat. Descripción Marca Modelo Referencia Total Comentarios 11 51 1721 SET RESERVORIO VENOSO DISTRICLA DISTRICAT KP5122000 E No se ajusta al SUBCUTÁNEO, CATÉTER 6F. H PPT: No es de RADIOPACO, CENTIMETRADO. SS 6F CÁMARA DE TITANIO DE BAJO PERFIL CON RECUBRIMIENTO Y MEMBRANA DE SILICONA. CON INTRODUCTOR Y GUÍA EN "J". COMPATIBLE CON INFUSIÓN DE SOLUCIONES A ALTA PRESIÓN. LIBRE DE LÁTEX ESTÉRIL. 11 52 903 SET RESERVORIO VENOSO DISTRICLA DISTRICAT KP5112200 E No presenta la SUBCUTÁNEO, CATÉTER 6.5 F. H referencia RADIOPACO, CENTIMETRADO. SS ofertada para Lote Part. Mat. Descripción Marca Modelo Referencia Total Comentarios CÁMARA DE TITANIO DE BAJO su muestreo PERFIL CON RECUBRIMIENTO en el Sector Y MEMBRANA DE SILICONA. CON INTRODUCTOR Y GUÍA EN "J". COMPATIBLE CON INFUSIÓN DE SOLUCIONES A ALTA PRESIÓN. LIBRE DE LÁTEX ESTÉRIL. 13 59 5685 SET VÁLVULA HEMOSTÁTICA YILSON VALVESET 616101 E No envía DE 7-7.2F. CON CONECTOR EN muestras a los "Y", LÍNEA DE EXTENSIÓN DE Sectores para MÍNIMO 20 CM. DE L. CON su valoración. LLAVE DE 3 VÍAS, INTRODUCTOR METÁLICO Y TORQUE LIBRE DE LÁTEX ESTÉRIL.

Del examen de otros documentos que integran el expediente administrativo -entre ellos la propia notificación a la recurrente- se comprueba, efectivamente, que la oferta de la actora incumple el PPT, si bien, respecto del Lote 11, partidas 51 y 52 el incumplimiento responde a que las referencias ofertadas no se corresponden con las referencias exigidas en los pliegos - hecho que la propia actora reconoce en su escrito de recurso y, de ahí, que aportara fuera de plazo, las referencias que debían ser correctas-. Sobre esta actuación se puede adelantar que, el hecho de que la actora aportara una vez concluido el plazo de presentación la ofertas, otras referencias distintas a las que inicialmente figuraban en la oferta para intentar enmendar el error cometido, lo que atenta contra los principios esenciales de la contratación pública recogidos en los artículos 1 y 132 de la LCSP, y 3 de la LMMCSPA, todo ello sin perjuicio del examen que a continuación se va a exponer.

Y, en cuanto al Lote 13 partida 59, no aportó el número de muestras exigidas en el anexo II del PPT, que eran 10 muestras para el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza y otras 10 para el Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa de Zaragoza, aportando -según afirma el órgano de contratación- únicamente una "muestra testigo para la Subdirección de Compras y Logística" sin argumentar nada al respecto; simplemente, aduce en su defensa que la referencia de esta partida era la correcta.

Expuestos todos los elementos de juicio, la resolución de este motivo del recurso requiere examinar si la actuación de la Mesa de contratación, al excluir la proposición de la ahora recurrente, fue adecuada y proporcionada al considerar incumplidas las exigencias del propio PPT, así como del PCAP y, en caso de no resultar así, analizar si es posible readmitir al procedimiento de licitación la oferta de la actora, como pretende en su recurso. A este respecto, cabe trasladar - mutatis mutandi- los razonamientos esgrimidos en los Acuerdos 97/2018, de 5 de octubre, 31/2019, de 13 de marzo, 74/2019, de 3 de junio, 110/2019 y 112/2019, ambos de 14 de agosto, de este Tribunal Administrativo.

Y ello, paralelamente, debe cohonestarse con el principio de igualdad de trato que debe prevalecer en toda contratación pública, de conformidad tanto con los artículos 1 y 132 de la LCSP como con el artículo 3 de la LMMCSPA, de este modo ya lo puso de manifiesto este Tribunal administrativo en su Acuerdo 97/2018, de 5 de octubre, en el que en cuanto a la consideración y consecuencias del incumplimiento por la oferta del PPT se señalaba lo siguiente: "Este Tribunal en su Acuerdo 2/2018, de 23 de enero, ya reafirmó la doctrina que mantiene en relación a los efectos del PPT y a los requisitos y condiciones técnicas que los mismos establecen respecto de la prestación objeto del contrato de conformidad con lo preceptuado en los artículos 116 y 117 del TRLCSP y 68 del RGLCAP, y recuerda que entre las prescripciones técnicas puede haberlas de carácter obligatorio, incondicionadas, cuyo incumplimiento supone la imposibilidad de ejecutar correctamente el contrato, es decir, de hacerlo conforme a las exigencias que la administración ha considerado imprescindibles para asegurar la realización de la prestación que constituye su objeto. Las proposiciones que incumplan estas prescripciones técnicas obligatorias deben ser excluidas del procedimiento de licitación, siendo ésta una cuestión insubsanable, con independencia de la voluntad que tenga el licitador y que en este caso aduce el órgano de contratación, pues lo contrario supondría un manifiesto ataque al principio de igualdad consagrado en el artículo 1 de la LCSP que debe presidir toda contratación pública. También en el Acuerdo 41/2016, de 20 de abril, este Tribunal señala que no es posible una "reformulación" o "reinterpretación" de una exigencia técnica, pues se quiebra el principio de igualdad de trato de la licitación pública. Y continúa señalando que tampoco "es posible argumentar la existencia de discrecionalidad técnica pues la misma solo alcanza en la valoración o juicio técnico, pero no en la alteración de las reglas de la licitación, que deben ser aplicadas de forma objetiva y por igual a todo licitador" (_)".

Por otra parte, procede traer a colación la Resolución 61/2018, de 26 de enero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la que se expone lo siguiente: "Por lo tanto, es criterio consolidado de este Tribunal la obligación de adecuar la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, siendo la consecuencia necesaria del incumplimiento de esta obligación la exclusión de la oferta al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación. La posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del PPT está expresamente recogida en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este precepto establece que: "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición". Ahora bien, es doctrina consolidada de este Tribunal, expresada, entre otras, en la Resolución 815/2014, que "Las exigencias de dichos pliegos de prescripciones técnicas deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y eficiente utilización de los fondos públicos en conexión con el principio de estabilidad presupuestaria), recogidos en el art 1 del TRLCSP. En este mismo sentido, se pronuncia el art 139 TRLCSP cuando exige que: "Artículo 139. Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia". En consonancia con ello, debe interpretarse el art. 84 del reglamento actualmente aplicable, que realiza una regulación muy precisa de los casos en los cuales los defectos en la proposición por defectos formales o por no ajustarse a las exigencias mínimas de los pliegos pueden dar lugar a la adopción de la decisión administrativa de excluir una proposición de la licitación", por lo que "no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato". A ello añadimos, en nuestra Resolución 985/2015, que "el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro. En efecto, del artículo 145.1 del TRLCSP - actual artículo 139 de la LCSP-, que dispone que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, por lo que establece la presunción en favor de los licitadores de que sus proposiciones se ajustan a los pliegos que rigen la licitación. (_) Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado".

De la lectura -en particular- del informe técnico, y del informe emitido por el órgano de contratación y del escrito de recurso, resulta evidente que la oferta de la recurrente respecto al Lote 11, partida 51 y 52 no se ajustó al PPT, y de ahí que la ahora recurrente de manera unilateral -y extemporánea- aportara las referencias exigidas en la licitación una vez que advirtió el error cometido en la confección y presentación de su oferta; por tanto, su actuación lejos de aportar prueba alguna que desvirtúe el criterio del órgano de contratación, confirma que la oferta presentada no era conforme con las exigencias establecidas en los pliegos cuando la actora señala en el mencionado recurso se indica: "(d)e hecho el objetivo de indicar con dos "XX" los dos últimos dígitos de las referencias, fue mostrar a la Mesa de Contratación las distintas modalidades y versiones del mismo producto, a fin de que se escoja el más acorde a sus necesidades, sin menoscabo de que todas las enviadas son acordes y cumplen los requisitos mínimos establecidos en las prescripciones técnicas". Cuestión que también pone de manifiesto -cabe adelantar que atinadamente-, una de las una de las alegantes. Y por lo que respecta al Lote 13, partida 59, la oferta de la recurrente no presentó las muestras para su valoración en la forma exigida, pues presentó la "muestra testigo" pero no el número exigido y en los lugares establecidos en el PPT.

En consecuencia, a juicio de este Tribunal administrativo, y siguiendo la doctrina expuesta, en el caso que nos ocupa, sin perjuicio de la incoherencia observada en el acta de la Mesa de contratación de fecha 31 de marzo de 2021 y el informe técnico de valoración de fecha 25 de marzo de 2021, pues pese a que entre ambos hay discrepancias en cuanto a las deficiencias constatadas en la oferta de la ahora recurrente, ello no ha tenido consecuencia alguna en la esfera jurídica de dicha parte como queda de manifiesto en su escrito de recurso, dado que el incumplimiento de las exigencias mínimas del PPT determina la exclusión de su oferta, ya sea tanto por no indicar las referencias de las partidas -para el caso del Lote 11, partidas 51 y 52, aun cuando la actora presentó a posteriori otras referencias alternativas- tal y como era exigible, como para el supuesto de no haber presentado las muestras exigidas al presentar únicamente "una muestra testigo" -respecto del Lote 13, partida 59- en los términos exigidos para su valoración, sin que en modo alguno puedan acogerse los argumentos de la actora -recién transcritos- donde pretende que se admitan variantes, cuando tal y como se ha expuesto en el PCAP -letra K de su cuadro-resumen- estaba claro que no se admitían, de modo que el incumplimiento de esta prohibición por un licitador, conlleva la aplicación del artículo 139.3 de la LCSP que establece que "la infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas".

Y así ya lo manifestó este Tribunal administrativo en su Acuerdo 23/2018, de 20 de abril, en el que se razona lo siguiente: "En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de 6 de junio de 2016, señalando que "Considera la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su informe 19/2004, de 12 de noviembre, denominado `diferencia entre proposiciones simultáneas y variantes", analizando los artículos 80 y 87 de la entonces vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, equivalentes a los artículos 145 y 147 del vigente TRLCSP "que las propuestas que incluyen variantes o alternativas deben considerarse propuestas simultáneas, como resulta claramente de la prohibición y excepción del artículo 80 que después de prohibir la presentación de más de una proposición exceptúa lo dispuesto en el artículo 87, en el que literalmente, se admite más de una proposición". Por ello concluye que la admisibilidad de variantes constituye una excepción a la prohibición de presentación de proposiciones simultáneas y tal admisibilidad y toma en consideración de las mismas se condiciona a la previsión en los pliegos y a su ajuste a los requisitos mínimos exigidos en los mismos, dado que en caso contrario se produciría el efecto de proposiciones simultáneas. Por tanto, precisa que el régimen jurídico de las proposiciones simultáneas y el de las variantes cuando no resulten admisibles o no se ajusten a los requisitos exigidos será el del artículo 80 (inadmisión de todas las presentadas) y cuando su admisión y requisitos figuran en el pliego se ajustarán al mismo". Estos argumentos expuestos traen causa del artículo 115.2 del TRLCSP que establece que "En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo". En consonancia con el anterior, el artículo 145.1 del TRLCSP dispone: "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna"".

Por tanto, al ser conforme a Derecho la exclusión de la oferta de la recurrente en las partidas y lotes antedichos, no cabe -como también pretende la actora- la subsanación de su oferta, pues ello supondría atentar contra los principios expuestos de igualdad de trato, de transparencia y de seguridad jurídica, además de que yerra la actora en este argumento puesto que el supuesto de subsanación que pretende que se le aplique es el que puede acontecer respecto del propuesto como adjudicatario (cláusula 2.2.4 del PCAP) cuando tal y como ha quedado expuesto, no es el caso.

Además, cabe señalar que, en todo caso, como viene poniendo de manifiesto este Tribunal administrativo en sus Acuerdos, 1/2019, de 11 de enero, 7/2019 de 18 de enero y 33/2019, de 23 de marzo, el responsable de la presentación de la oferta es el licitador, que es quien debe llevar a cabo una actuación diligente a la hora de confeccionar su oferta y asumir las consecuencias jurídicas del incumplimiento de dicho deber de diligencia, de manera que necesariamente la Mesa de contratación debía excluir a la recurrente, pues de otro modo se hubiera quebrado el principio de igualdad de trato y de transparencia en los términos anteriormente mencionados.

Y respecto de esta última cuestión así lo considera el Tribunal General de la Unión Europea, Sala Segunda, en su Sentencia, de 28 de junio de 2016 (asunto T-652/14), cuando afirma en su apartado 78 que: "Por otro lado, si la EUIPO [entidad contratante] no se hubiera atenido a las condiciones que ella misma había fijado en los documentos del procedimiento de licitación, habría vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores y su actuación habría afectado negativamente a una competencia sana y efectiva. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de contratación define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, apartado 80) (...)".
Por tanto, procede desestimar el motivo de recurso y, con él, el recurso interpuesto.