Resolución 49/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

Con carácter previo y con objeto de centrar los términos del debate, nos remitimos a lo consignado en las actas de las sesiones de la Mesa de contratación en concreto, la del 29 de septiembre, en la que se realiza el examen de la documentación administrativa, y la correspondiente a la sesión de 3 de octubre, en la que se adopta la exclusión de PALEX, en los términos transcritos en los antecedentes de hecho.

PALEX solicita en su recurso: "se anule el acuerdo de exclusión de Palex; se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a dicha exclusión, permitiendo a Palex continuar en el procedimiento"

Y justifica tales peticiones en diferentes argumentaciones para concluir su alegato en los siguientes términos: "entiende esta parte que el error cometido al rellenar la parte IV del Anexo III no es suficiente para acordar la exclusión de nuestra empresa, pues de haber solicitado la mesa una aclaración o incluso la documentación correspondiente que acreditara el cumplimiento del requisito controvertido, se habría podido comprobar fácilmente que PALEX a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas cumplía todos los requisitos exigidos en los pliegos, incluidos los relativos a su capacidad de obrar y en concreto al cumplimiento de la normativa aplicable en materia de fomento de contratación de trabajadores discapacitados".

De su extenso recurso, podemos referir los siguientes argumentos en los que pretende hacer valer su petición: "Sin embargo, la mesa, en una interpretación, a nuestro entender, - y dicho sea con el máximo respeto y en estrictos términos de defensa- excesivamente formalista, consideró que el error de transcripción cometido al rellenar el Anexo III ya no podía ser objeto de subsanación, cuando en realidad no se trata de subsanar la documentación presentada, sino la declaración responsable, que por error daba una información no conforme con la realidad. Y es que en efecto, Palex cumple con las medidas alternativas correspondientes, extremo que se puede demostrar documentalmente con certificados emitidos por las entidades competentes oficiales.

Por tanto, la causa que ha motivado la exclusión de PALEX se refiere a un defecto formal al cumplimentar una declaración responsable, que según el propio pliego sustituye la documentación a incluir en el Sobre-Archivo I a la que se refiere la letra N de la cláusula 4.2 del Pliego que en su página 11 refiere expresamente que "En caso de ser propuesto como adjudicatario se deberá acreditar ante el órgano de contratación la posesión y validez de los documentos exigidos en las letras A, B, D de la cláusula 4.2 a los que la declaración responsable sustituye, siempre referidos a la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones. (...) El mismo efecto tendrá en el caso de que se emplee para los requisitos de las letras N (salvo de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas previstas, que habrá de presentarse una copia auténtica de la declaración de excepcionalidad y una declaración de excepcionalidad y una declaración del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas) como se puede apreciar en el siguiente extracto".

(_) Reconocido así el error cometido por esta parte al cumplimentar la Parte VI del Anexo III, y que consiste sencillamente en haber seleccionado la opción a) y no la b), cuando lo correcto habría sido seleccionar las dos opciones, debe el Tribunal al que ahora nos dirigimos, determinar si dicho error es de suficiente identidad como para justificar la exclusión de nuestra empresa de la licitación, o si por el contrario se trata de un aspecto subsanable, o más bien debemos decir susceptible de aclaración".

Y cita diversos pronunciamientos del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en apoyo de su petición expresa de: "que procede la subsanación del defecto padecido, que califica de involuntario y que considera no reviste mayor relevancia en esta fase del procedimiento, siendo en un momento posterior del procedimiento de adjudicación, con ocasión de la apertura del tercer sobre, cuando debiera observarse el mismo."

Por su parte, el órgano de contratación en el informe al recurso manifiesta que reitera lo advertido en el acta de la sesión de la mesa de 3 de octubre: "A continuación realizadas las comprobaciones de la documentación presentada en la Plataforma de Contratación del Sector Estado sobre la documentación que han presentado las empresas en subsanación de los defectos encontrados en la presentación de los sobres-archivo n 1 del expediente referenciado cuyo resultado es el siguiente:

PALEX MEDICAL SA

RESULTADO: EXCLUIDA

Motivo: En la parte VI del Anexo III presentado, la empresa declara el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación laboral, si bien manifiesta tener una plantilla de 198 trabajadores y 2 personas con discapacidad, no cumpliéndose con el porcentaje ( 2%) exigido por la normativa aplicable".

Vistas las posiciones de ambas partes, procede el análisis del fondo del recurso centrado en dilucidar si la actuación de la Mesa de contratación al excluir a la PALEX del procedimiento de licitación se debe estimar adecuada en cumplimiento de las exigencias legales y del propio PCAP.

En este punto, como es ya conocido, procede subrayar el valor vinculante de los pliegos, auténtica lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación, y, particularmente, para las empresas licitadoras.

En lo que respecta a la normativa aplicable, hemos de mencionar el artículo 139 de la LCSP conforme al cual la presentación de las proposiciones por los licitadores implica la aceptación incondicional de los pliegos a los que debe ajustar sus proposiciones; el artículo 140 relativo a la "Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos" y el artículo 141 sobre la "Declaración responsable y otra documentación", que en su apartado 2, establece: "En los casos en que se establezca la intervención de mesa de contratación, esta calificará la declaración responsable y la documentación a la que se refiere el artículo anterior.

Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija."

Así también el artículo 81.2 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, que dispone "Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación".

Por su parte, el PCAP en el apartado 4.1.N de la cláusula cuarta, relativo a la documentación a incluir en el sobre 1, solicita expresamente: "N. - Acreditación del cumplimiento del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

En aquellos supuestos en que sea obligatorio que los licitadores deban cumplir con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1 /2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, relativo a la obligación de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes, deberán aportar una declaración responsable de la empresa en que conste tanto el número global de trabajadores de plantilla como el número particular de trabajadores con discapacidad en la misma (utilizándose para ello la declaración establecida en el Anexo III de este pliego) o en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia auténtica de la declaración de excepcionalidad y una declaración del licitador con las concretas medida tal efecto aplicadas." (El destacado es nuestro).

Pues bien, como ya se ha expuesto PALEX, en el momento de presentar su oferta, no cumplimentó el anexo III en los términos consignados en el PCAP, al no aparecer rellenada su parte VI sobre "ACREDITACION DE OTRAS CIRCUNSTANCIAS EXIGIDAS POR EL ORGANO ADJUDICADOR", que entre otras, incluye la relativa a la exigencia del cumplimiento del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; en su caso, el cumplimiento de medidas alternativas; o, finalmente, la circunstancia de no estar obligado a dicho cumplimiento. Posteriormente al ser requerida para su subsanación por la Mesa de contratación, que le concedió el plazo legal de subsanación, aportó el anexo III, consignando en su apartado VI la opción a) referida al cumplimiento de las obligaciones de la mencionada legislación laboral; sin embargo, de los datos que la propia recurrente incorpora a dicho anexo (tener una plantilla de 198 trabajadores y 2 personas con discapacidad) resulta, en contra de lo afirmado, el incumplimiento de la citada normativa, pues no se alcanzaría el porcentaje del 2% exigido, lo que motivó su exclusión, como queda perfectamente reflejado en el Acta de la sesión de la Mesa de contratación de 3 de octubre de 2018.

Con ocasión del recurso la recurrente refiere varios argumentos en su defensa, desde alusión a un mero error de transcripción hasta la falta de consignación de otro apartado más al señalado, en solicitud de una subsanación ulterior del error que reconoce haber cometido o inclusive de una aclaración.

En definitiva, PALEX pretende disponer de un nuevo plazo subsanación obviando considerar que efectivamente la Mesa de contratación ya le había concedido el plazo de subsanación legal pertinente, por lo que su petición es en todo punto contraria a Derecho, porque implicaría una subsanación de otra subsanación, con clara infracción del principio de igualdad de trato así como de los preceptos aludidos y de la referida cláusula del PCAP.

En relación con lo expuesto, conviene señalar la doctrina reiterada de órganos de resolución de recursos especiales en materia de contratación, que sobre las causas de exclusión, sostiene que su apreciación debe realizarse con carácter restrictivo facilitando el principio de concurrencia y el principio antiformalista, pero sin que de forma alguna se obvien las exigencias de su aportación en atención a los requerimientos según los plazos legales; valgan como ejemplo de múltiples pronunciamientos en esta línea las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales núms. 128/2011 de 27 de enero, 184/2011 de 13 de julio y 288/2014 de 4 de abril.

Por otra parte, y en base a su pertinencia para el presente caso, traemos a colación, el pronunciamiento en un supuesto similar del Tribunal de Recursos Contractuales de Andalucía, en la Resolución 33/2017 de 15 de febrero, que argumenta con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en que se sustenta: "(...) Si bien es cierto que la jurisprudencia mantiene una postura contraria a un excesivo formalismo que conduzca a la inadmisión de proposiciones por simples defectos formales en detrimento del principio de concurrencia que ha de presidir la contratación pública -Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2004 dictada en Casación para Unificación de Doctrina (Recurso 265/2003)-, tampoco resulta exigible una subsanación de la subsanación, pues ello podría vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (artículo 1 y 139 del TRLCSP) y provocar inseguridad jurídica en la tramitación del procedimiento de adjudicación acerca de en qué supuestos habría que permitir una segunda subsanación.".

En segundo término, referir que tampoco corresponde la petición de aclaración sobre el requisito concernido, puesto que a pesar de todos los razonamientos y argumentaciones que expone, es incuestionable que se ha producido una clara falta de diligencia en la cumplimentación del documento que debió aportar en el momento procedimental correspondiente, tanto en la presentación inicial como en la posterior en plazo de subsanación, por lo que la recurrente debe soportar las consecuencias de su proceder; siendo en todo caso la actuación de la Mesa de contratación acorde a Derecho.