Resolución 487/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En esencia, la actora se opone a la exclusión acordada, alegando:

A) En el Lote 1 (guante quirúrgico de latex, sin polvo, estéril) la exclusión se fundamenta en la afirmación de que las medidas de los guantes ofertados exceden de las señaladas en el Pliego de Prescripciones Técnicas. La actora alega que ese mismo Pliego admite un margen de variación dentro del cual tendrían cabida aquellos.

B) En el Lote 2 (guante quirúrgico sintético, sin polvo, estéril) la exclusión se fundamenta en que el guante ofertado no es "de color natural antirreflectante", según exige el Pliego. La actora alega que dicha expresión no tiene un significado unívoco cuando de guantes sintéticos (cuyo material, como es el caso, no se precisa) se trata, afirmando que el color ocre de sus guantes puede considerarse como natural y propio del neopreno, material con el que se elaboran.

C) Finalmente, en el Lote 6 (guante de nitrilo, sin polvo, estéril) la exclusión se fundamenta en que la muestra presentada tiene una longitud (230 mm) inferior a la mínima exigida en el Pliego (240 mm). La actora afirma que el guante por ella ofertado sí alcanza esa medida, pues está certificado con arreglo a la norma EN 455, que exige esa misma dimensión mínima.

El órgano de contratación, en el informe emitido al amparo del artículo 46 TRLCSP, reconoce que la actora tiene razón en lo que atañe a su exclusión en el Lote 1, afirmando que, de hecho, en sesión celebrada el 20 de abril se ha dejado sin efecto, admitiéndose su oferta. En lo demás, se reafirma en la concurrencia de causa de exclusión en los lotes 2 y 6.

Sexto. Planteada así la cuestión, debe recordarse que, como este Tribunal ha señalado en diversas resoluciones (valga por todas la 127/2018), existe ya una sólida doctrina sobre los supuestos en que cabe la exclusión de los licitadores por incumplir los requisitos técnicos exigidos en los pliegos, señalando a tal fin que el artículo 145 TRLCSP establece que la presentación de proposiciones supone la aceptación incondicionada del pliego, lo que ha de considerarse extensible a los requisitos técnicos.

También se ha dicho (resolución 560/2015, de 12 de junio) que el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas no puede ser, en principio, causa de exclusión del licitador, pues tales prescripciones deben ser verificadas en fase de ejecución del contrato y no puede presuponerse ab initio que dicho incumplimiento se vaya a producir, salvo que de las especificaciones de la propia oferta quepa concluir, sin género de dudas, que efectivamente se va a producir tal incumplimiento.

En este punto resulta procedente acudir a la resolución de este Tribunal nº250/2013: "_ una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato -como sucede con la forma en que se realizarán las tareas de acondicionamiento e instalación a las que ahora nos referimos- sólo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución (Resolución 211/2012), y otra bien distinta es que sean admisibles las ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego de prescripciones. En este último caso, sí que cabe la exclusión del licitador (como acuerdan por tal motivo las resoluciones 246/2012, 91/2012, 90/2012,219/2011), pero no en el primero, porque no es razonable adivinar ni presumir que el adjudicatario, que ha asumido la obligación de ejecutar la prestación con arreglo a la legislación vigente vaya a incumplir dicho compromiso (Cfr.: Resoluciones 325/2011 y 19/2012)".

De la doctrina anteriormente transcrita se deduce que lo que debe valorarse es si de la documentación aportada por la recurrente, de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas, cabe deducir un incumplimiento claro de las prescripciones técnicas exigidas en el pliego que permita deducir sin género de dudas que la descripción técnica del producto ofrecido no se corresponde con lo exigido en el pliego.

Y todo ello teniendo en cuenta la doctrina de la discrecionalidad técnica de la que debe partir en todo caso este Tribunal cuando se trata de revisar los criterios aplicados por el órgano de contratación que se refieren a cuestiones estrictamente técnicas, como es este caso, doctrina manifestada, entre otras, en resolución 516/2016: "(_) el análisis ha de quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios, o que no se haya incurrido en error material que pueda afectarla. Lo que este Tribunal no puede realizar es sustituir la decisión sobre el concreto valor atribuido a un aspecto de la oferta por otro distinto, pues ello supone sustituir el juicio del órgano experto competente para ello por el juicio del Tribunal. La utilización del criterio de discrecionalidad técnica ya fue reconocido por este Tribunal en la Resolución de fecha 1 de agosto de 2013 en cuyo apartado Décimo se señalaba que la valoración está amparada por el principio de discrecionalidad técnica, no siendo posible la sustitución del criterio del órgano de contratación por el de la recurrente o por el de este Tribunal. Asimismo, dicha resolución señaló que "lo que se ha producido es una valoración de tales extremos de forma distinta a la pretendida por la recurrente. De esta forma, el objeto del recurso no es la corrección de una omisión, sino la sustitución del criterio del órgano de contratación por el de la recurrente, cuestión que este Tribunal no puede amparar en virtud del principio de discrecionalidad técnica".

Partiendo de lo dicho y abordando el análisis del concreto caso que nos ocupa, debe primeramente señalarse que, en la medida en que el órgano de contratación reconoce el buen fundamento del primer motivo de recurso y, más aún, da cuenta de haber dejado de oficio sin efecto la exclusión de la actora en el Lote 1, debe estimarse el recurso en dicho particular sin necesidad de consideraciones adicionales.

En lo que atañe al Lote 2, el debate se centra en el alcance que deba tener la exigencia en el Pliego de Prescripciones Técnicas de que los guantes exigidos, guantes quirúrgicos sintéticos, hayan de ser "de color natural antirreflectante". El acuerdo impugnado, asumiendo el criterio expresado en el informe técnico, considera que los ofertados por la actora incumplen dicha exigencia al ser de color ocre, y ello por entender que tal indicación se contrae a "aquel que se asemeja al color de la piel (blanco, crema, beige) y que reduce el reflejo de la luz, permitiendo una mejor visualización, diferenciando la mano del profesional de los tejidos y órganos del paciente".

El recurso debe también ser estimado en este punto. La expresión "color natural" es en sí misma ambigua y no tiene una significación unívoca, como lo evidencia el hecho de que el órgano de contratación atribuya tal condición a tres colores distintos (blanco, crema y beige). La actora alega que no se justifican las razones por las que el color ocre no es "natural" y, ciertamente, resulta difícil entender por qué se acepta dicha condición para el blanco o y el beige y no para aquél.

En este contexto, debe tenerse presente que, tal y como ha declarado reiteradamente este Tribunal (por todas, la Resolución nº 49/2011, de 24 de febrero), "si las dudas de interpretación en los pliegos no es posible solventarlas de acuerdo con las previsiones de la Ley de Contratos del Sector Público, debe acudirse al Código Civil, cuyo artículo 1.288 dispone que "la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad". Por tanto, como allí se afirma, "cuando, como es el caso, los términos de los pliegos no son claros, plantean dudas sobre su intención y no hay una única interpretación lógica de los mismos aun estando a su sentido literal, la oscuridad o ambigüedad, o la contradicción en las cláusulas de los pliegos, en modo alguno puede interpretarse a favor de la parte que la haya ocasionado, esto es, el órgano de contratación."

Atendido todo lo expuesto, debe otorgarse la razón a la recurrente, estimando su recurso también en lo que a dicho Lote 2 concierne.

Finalmente, en lo que atañe al Lote 6, la discrepancia explicitada por la actora rebasa las facultades revisoras de este Tribunal. En efecto, en la medida en que el órgano de contratación afirma con rotundidad que el guante ofrecido por la actora no alcanza las dimensiones mínimas exigidas en el pliego y no habiendo acreditado fehacientemente la actora que dicha apreciación adolezca de error, debe este Tribunal, por mor del principio de discrecionalidad técnica, estar a lo así concluido en el correspondiente informe técnico que da sustento al acuerdo impugnado, desestimando el recurso en dicho particular.