Resolución 486/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Comenzando con la primera alegación relativa a la falta de división en lotes del objeto del contrato, la mercantil recurrente con cita del artículo 86.3 del TRLCSP y el artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contratación pública, argumenta que la regla general es la división en lotes del objeto del contrato y, en caso contrario, el órgano de contratación ha de justificar los motivos en los que se basa.

Pues bien, procede traer a colación la doctrina de este Tribunal sobre el alcance de la división del contrato en lotes, actualmente regulada en el artículo 86 del TRLCSP que señala:

"1. El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado.
2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.
3. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación. En los casos previstos en los párrafos anteriores, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, salvo lo dispuesto en los artículos 14.2, 15.2 y 16.2."

Este Tribunal ha entendido que "el principio general establecido en el TRLCSP es la no división en lotes de los contratos a celebrar por las Administraciones Públicas, siendo criterio de este Tribunal (en este sentido, resoluciones 138/2012, 143/2012, 187/2012, 210/2012, 220/2012, o 227/2012), el respeto a la discrecionalidad del órgano de contratación para elaborar los lotes de acuerdo con sus necesidades y las funcionalidades que se cubren, configurando el fraccionamiento del objeto del contrato mediante su división en lotes como un derecho potestativo que asiste al órgano de contratación. Como consecuencia de ello, no se han acogido pretensiones destinadas a que se elaborasen los lotes del modo pretendido por el recurrente, pues ello sería contrario a tal libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86 del TRLCSP ya citado" (por todas, Resolución 837/2015, de 18 de septiembre).

No obstante lo anterior, este Tribunal también ha examinado la incidencia que en la citada doctrina sentada sobre el artículo 86 del TRLCSP pueda tener la nueva regulación en materia de lotes prevista en el artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE (Recurso 61/2017) señalando:

"La Directiva 2014/24/UE establece un cambio de planteamiento en la regulación de la división de los contratos públicos en lotes con la finalidad, declarada en su Considerando 78, de adaptar la contratación pública a las necesidades de la PYME, animando a los poderes adjudicadores, de acuerdo con el documento de trabajo de los servicios de la Comisión de 25 de junio de 2008 titulado "Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos", a dividir los grandes contratos en lotes, de forma que se facilite la participación de la PYME.

En consonancia con ello, el artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE, que desde el 18 de abril de 2016, por haber transcurrido el plazo de transposición, goza de efecto directo, tal y como se reconoce en el documento de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública aprobado en su reunión de 1 de marzo de 2016, y en las Resoluciones de este Tribunal 379/2016, de 13 de mayo, y 530/2016, de 8 de julio, dispone en su apartado 1 lo siguiente:

"1. Los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar un contrato en forma de lotes separados, y podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes. Excepto en el caso de los contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores indicarán las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84."

Aunque la nueva Directiva anima a los poderes adjudicadores a dividir los grandes contratos en lotes, justificando las razones por las que, en su caso, no se haya efectuado dicha división, el artículo 46 sigue configurándola como una opción para el órgano de contratación, que "podrán optar..." o no por adjudicar un contrato en lotes, decidiendo el tamaño y el objeto de dichos lotes.

El Considerando 76 también reconoce expresamente la libertad del poder adjudicador para decidir sobre la conveniencia de dicha división: "La magnitud y el contenido de los lotes deben ser determinados libremente por el poder adjudicador, el cual, de acuerdo con las normas pertinentes en materia de cálculo del valor estimado de la contratación, debe estar autorizado a adjudicar algunos de los lotes sin aplicar los procedimientos previstos en la presente Directiva. El poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial. Cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación deben incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. Estas razones podrían ser, por ejemplo, el hecho de que el poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el riesgo de restringir la competencia, o hacer la ejecución del contrato excesivamente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, o que la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes podría conllevar gravemente el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato".

En consecuencia, es claro que el artículo 46 de la Directiva comunitaria no impone a los poderes adjudicadores la obligación de dividir los contratos en lotes, sino que les anima a hacerlo, en beneficio de las PYME, cuando las circunstancias (que corresponde valorar al poder adjudicador) lo permitan, y a motivarlo en otro caso (y ello, bien en el pliego, bien en un informe específico, al que alude el artículo 84 de la Directiva).

Expuesto lo anterior, en el supuesto analizado el recurrente no justifica una premisa fundamental, esto es, la relativa a por qué el contrato es susceptible de división en lotes y cómo se puede fundamentar esto en el expediente, ni tampoco justifica por qué la falta de división en lotes le impediría concurrir al procedimiento. De esta manera, ante la falta de justificación de la procedencia de la división del objeto del contrato en lotes que se sostiene por la mercantil recurrente procede la denegación de su pretensión de nulidad en este punto.