Resolución 485/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La cuestión que se plantea en las presentes actuaciones es si la exclusión del recurrente es conforme a Derecho, por incumplir los requisitos establecidos en el PPT o, al contrario, debe ser anulada por cuanto --es un dato incorrecto-- que la empresa presenta las medidas 85, 95, 105 ? 10 mm y que la anchura nominal es la que aparece en el Informe de Ensayo Aitex, que se aporta, --que cumple perfectamente con los requisitos solicitados en los pliegos de prescripciones técnicas--.

La respuesta, ya lo avanzamos, debe ser en pro de la juridicidad de la resolución de exclusión porque parece claro a este Tribunal que el recurrente incumplió en su proposición los requisitos del PPT.

El punto de partida debe ser la regulación que, sobre las proposiciones de los licitadores, contiene el TRLCSP. Así, el art. 145 de este texto establece: --1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.

2. Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 148 y 182 en cuanto a la información que debe facilitarse a los participantes en una subasta electrónica o en un diálogo competitivo--.

Es constante la doctrina de este Tribunal en relación con que las prescripciones de los pliegos constituyen la "lex contractus" que deben cumplir los licitadores para participar en la contratación. Con ello se plantean dos cuestiones: si, con la presentación de su oferta, el recurrente cumplía las previsiones del PPT y si, en defecto del cumplimiento anterior, podía subsanar ese incumplimiento con la documentación anexa al recurso ante este Tribunal.

Pues bien, como hemos referido en el anterior apartado "fáctico", que dentro del Sobre 2 los licitadores habían de presentar la oferta económica, la documentación técnica, la "otra documentación técnica" y las muestras. Esta última consiste en las dos declaraciones responsables del cumplimiento de la normativa establecida en el propio PCAP y PPT. La oferta económica se refiere, evidentemente, al precio de la licitación. Finalmente, la documentación técnica debe comprender una relación de los productos ofertados, fichas técnicas correspondientes a éstos y forma de presentación de los mismos. Las muestras deben permitir comprobar que el producto ofertado concuerda exactamente con su descripción en la ficha técnica.

Pues bien, examinada la documentación técnica del recurrente, se constata, tal y como se ha anticipado, que, para su participación en el Lote 8 ofrece un producto (NATURFLEX ? 300) cuya descripción en la ficha técnica prevé una anchura de 85, 95 y 105 ? 10 mm. Asimismo, ha quedado acreditado, por el acta levantada por el órgano de contratación que, con carácter previo a la exclusión, se pretendió medir las muestras, resultando tal operación imposible por lo arrugados que aparecían los guantes.

Hemos de concluir, por tanto, que el recurrente ha incumplido las previsiones de los pliegos en la presentación de su oferta (presentación de documentación y acreditación del cumplimiento de los requisitos técnicos) y aportación de muestras que acrediten total coincidencia entre el producto y su descripción en ficha.

Asimismo, visto lo anterior, debemos plantearnos si era posible la acreditación de tales requisitos (subsanación de la oferta) mediante la aportación de documentación anexa al recurso (en el caso, el ensayo de la empresa Aitex). La respuesta debe ser, nuevamente, negativa.

A falta de precepto análogo en la legislación de contratos, hemos de acudir al art. 118.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone en su párrafo segundo: --No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado--.

Pues bien, resulta indudable que el ensayo es de fecha posterior a la de presentación de las ofertas pero bien podría haberse encargado con anterioridad para la aportación con la proposición del ahora recurrente. Y ello, tendente a llenar el requisito de presentación de la "documentación con las especificaciones técnicas suficientes para poder comprobar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el PPT". Ello, dentro del apartado relativo a la --documentación técnica--.

Se ha pronunciado este Tribunal, asimismo en recurso contra la exclusión en contrato marco de suministros sobre la insubsanabilidad de presentación de muestras (en este caso, la presentación de la documentación que acredita el cumplimiento de los requisitos técnicos) en resolución de 2 de marzo de 2018 (resolución 210/2018): --La necesidad de que se presenten muestras en las condiciones establecidas por el pliego ha sido reiterada por este Tribunal, así en nuestra Resolución 1166/2017, la 802/2017, o la 804/2016, so pena de exclusión del licitador. Decíamos en la 802/2017 que "No podemos dejar de señalar que, constituye doctrina sentada por este Tribunal que los Pliegos constituyen la ley del contrato, en primer lugar como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo --pacta sunt servanda-- con sus corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá de estarse al sentido literal de sus cláusulas. (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 marzo 2001, de 8 junio de 1984 o sentencia de 13 mayo de 1982). Jurisprudencia más reciente como la que se deriva de la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas, artículo 1.281 del Código Civil) y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato.

Por otro lado, según decíamos en la Resolución 763/2014, recogida en la Resolución 962/2015 de 19 de octubre, el artículo 145.1 del TRLCSP establece que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna".

Recordemos que ya desde nuestra Resolución 49/2017, hemos señalado que el carácter vinculante de los pliegos sólo puede cuestionarse si se alega una causa de nulidad de pleno Derecho (que no es el caso) y además se diera el supuesto de que un "licitador razonablemente informado y normalmente diligente" "no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión"; de lo cual tampoco aparecen indicios en nuestro caso.

Y hemos afirmado la insubsanabilidad del defecto referido a la falta de presentación de muestras, pues en este caso hubiera supuesto la nueva aportación de muestras, incorporando las omitidas, lo que supondría una nueva oferta con quebranto de la igualdad entre licitadores: En la Resolución 1089/2016 recordamos que "Por otro lado, sobre la hipotética posibilidad de acordar la subsanación de la falta de aportación de muestras, no se considera sea procedente. En este sentido, este Tribunal, entre otras, en la Resolución 158/2013, citada por la también antedicha, ha señalado: "En cuanto a la doctrina de aplicación a la subsanación de errores, ya señalamos, entre otras en nuestra Resolución 297/2012, que "En este sentido como expresábamos en nuestra resolución 193/2012, dictada en expediente 158/2012, la cuestión del carácter subsanable o no, de los defectos de las ofertas apreciados por la Mesa, y su aplicación en supuestos particulares planteados en la práctica administrativa, ha sido ampliamente tratada por la jurisprudencia (SSTS de 23/09/11, de 16/12/2004, entre otras) pudiendo sistematizarse las principales conclusiones de la doctrina jurisprudencial y administrativa de la siguiente manera:

Ante todo se ha de partir de la regla contenida en el artículo 81.2 del RGLCAP, conforme al cual: Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.

En orden a determinar qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables y cuáles, por el contrario, serían insubsanables, con base en el artículo reglamentario citado, como criterio general orientativo -y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar una lista apriorística exhaustiva de defectos subsanables e insubsanables se viene admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (en este sentido cabe citar el Informe 48/2002, de 28 de febrero de 2003, de la JCCA).

Debe tenerse en cuenta, en este punto, que el precepto reglamentario refiere los defectos u omisiones subsanables a la documentación presentada, con lo que estaría aludiendo a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de la que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación".

Añadíamos que "Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, (...)".

Ahora bien, deben ponderarse, como se indica en la Resolución 104/2012, los principios apuntados por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 29 de marzo de 2012, dictada para resolver el asunto C-599/10, de conformidad con la cual "una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos. En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato. Además, no se deduce del artículo 2 ni de ninguna otra disposición de la Directiva 2004/18, ni del principio de igualdad de trato, ni tampoco de la obligación de transparencia que, en una situación de esa índole, el poder adjudicador esté obligado a ponerse en contacto con los candidatos afectados"--.

La doctrina anterior nos lleva a interrogarnos sobre si el guante de la recurrente cumplía las prescripciones técnicas, pero no se acreditó así en su proposición, o no cumple tales prescripciones. La respuesta se avanza en el expediente por el órgano de contratación, que pretendió medir la muestra de manera infructuosa porque por lo arrugado que se hallaba el guante no consiguió hacer tal medición. Superando tal estadio, el hecho de que los guantes no cumplen las prescripciones técnicas, resulta acreditado por el estudio que se adjunta al recurso. Es así que, si bien se prueba la anchura requerida con la diferencia de ?5 mm, tal estudio acredita unas dimensiones de longitud que incumplen los parámetros del PPT, por cuanto se exige una longitud, en todas las tallas de, al menos, 290 mm y la longitud comprobada es de 280, 270 y 279 mm (respectivamente, tallas P, M y G); todas ellas inferiores a la de ?290 mm requerida.

Todo ello demuestra la inexactitud de la ficha técnica aportada y el incumplimiento de los requisitos exigidos por el PPT.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la exclusión confirmada.