Resolución 476/2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Para la resolución del fondo del recurso y examen del primer y segundo motivos de impugnación ,que examinaremos conjuntamente, hemos de partir de lo establecido en el art. 150.3 del TRLCSP, conforme al cual, y en relación a los criterios de valoración de las ofertas, establece que la valoración de más de un criterio procederá para la adjudicación de los contratos d) que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada, y en general para los contratos de suministros (f) " salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación ".

Disponiendo el art. 109.4 del TRLCSP que " En el expediente se justificará adecuadamente la elección del procedimiento y la de los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato “.

En el caso presente, como afirma la recurrente, el único criterio de adjudicación fue el precio, así resulta de la cláusula 6 del PCAP, que al tiempo establecía que " en el expediente habrá de justificarse que el precio es el único factor determinante de la adjudicación, conforme a lo dispuesto en el art 150.3.f) del TRLCSP ".

Pues bien, tal justificación no existe en el expediente administrativo, en el documento nº 3 del mismo referido a la "Justificación del Procedimiento y Forma de Adjudicación" no se contiene justificación alguna de porqué el precio más bajo se eligió como único criterio de adjudicación y no se utilizaron los varios a que se refiere el art. 150.1 del TRLCAP para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa ( criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes..) .

De hecho, la discrecionalidad de las entidades adjudicadoras en la elección de los criterios de adjudicación para la elección de la oferta económicamente más ventajosa, encuentra su límite en los supuestos mencionados en el art. 150.3 del TRLCSP, referidos a la adjudicación de los contratos d) que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada, y en general para los contratos de suministros (f) " salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación ", supuestos en los que debe de utilizarse más de un criterio, no siendo posible la utilización como único criterio del precio.

El recurrente sostiene que los productos a suministrar no están "normalizados" y que requieren el empleo de tecnología especialmente avanzada por lo que el establecimiento por los Pliegos de un único criterio de adjudicación (precio) es disconforme a derecho, a ello se opone la Comunidad de Madrid alegando que los productos sí están normalizados, que no es necesario que esté normalizado jurídicamente un producto para considerarlo como "modelo", "arquetipo" ó "tipo", por muchas variaciones del mismo producto que haya en el mercado, negando asimismo que se trate de una tecnología especialmente avanzada ya que todas las empresas potencialmente licitadoras utilizan la misma ó similar tecnología. Como expresa el propio Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP) entre otras en sus Resoluciones 56/2012 y 165/2013 la expresión "normalizar" del art. 150.3 f) del TRLCSP debe de ser entendida como " tipificar, es decir ajustarse a un tipo ó norma" , reflejando la idea de que el objeto del contrato tenga un nivel de definición técnica y funcional prácticamente normalizado en el mercado, de manera que no quede margen significativo de valoración adicional, y no se puedan ofrecer alternativas o mejoras respecto de los requisitos técnicos ó funcionales establecidos en el PPT. En el caso presente basta con examinar el PPT para apreciar que contempla la posibilidad de que se oferten numerosas alternativas ó mejoras que se podrían valorar, así respecto del lote 1 (Bioquímica e Inmunoensayo) señala: "Se valorará en las ofertas recibidas la existencia ó no de un único electrodo ó varios para la medición de iones". "Control de calidad integrado valorándose la posibilidad de exportar datos on line". " Se valorará favorablemente la disponibilidad de diferentes presentaciones de reactivos ajustándose en todo momento a la más idónea de acuerdo a la actividad demandada". Añadiendo respecto del módulo de Inmunoensayo: "Trabajará directamente con tubo primario, valorándose positivamente la no alicuotación interna de las muestras" "Control de calidad integrado valorándose la posibilidad de exportar datos on line". Señalando respecto del lote 2 (Inmunoensayos quimioluminiscentes): -" Se valorará la mayor rapidez en la obtención de los primeros resultados". Por lo demás, según el informe pericial realizado por Don Luis Alberto , informe aportado con la demanda en la forma establecida en el art. 265.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ratificado a presencia judicial y de las partes, con inmediación, oralidad y contradicción, informe que ninguna concreta crítica ha merecido por la parte demandada ,quien ni siquiera solicitó aclaración alguna al perito en el acto de la ratificación del informe y que en consecuencia no ha sido desvirtuado por informe técnico ni prueba alguna en contrario, en los Pliegos no se detallan numerosos aspectos de relevancia para los productos a suministrar que podían haberse concretado más ya que la tecnología lo permite, existiendo margen de valoración por parte del órgano de contratación sobre las características técnicas de tales productos, no realizando el PPT una fijación suficiente, extensa, exhaustiva y detallada acerca de las especificaciones técnicas y tecnológicas exigibles con criterios de tipificación, adecuación y formalización propios del manejo de una tecnología especialmente avanzada, limitándose a referir criterios generales y específicos que no recogen con detalle las singularidades de estas tecnologías derivadas de su constante desarrollo y evolución .

De hecho, el propio TACPCM en su Resolución nº 22/2012, de 29.2.2012, en un supuesto muy similar al presente en que además de la obligación de suministrar los reactivos, el PCAP imponía al contratista la obligación de aportar los equipos necesarios para realizar las pruebas especificadas en cada uno de los lotes, entendió que " el material de laboratorio no es una tecnología consolidada sino en constante actualización" y que "tampoco se ha acreditado que los productos estén perfectamente definidos por estar normalizados, cuestión que si bien fuera posible respecto de los productos a suministrar, es difícil de reconocer sobre todo en el equipamiento ó en la automatización global del laboratorio" , estimando el TACPCM la alegación de la hoy recurrente, declarando la nulidad de la cláusula 6 del PCAP y apartado 7 del Anexo I del PCAP, y en consecuencia de los Pliegos y de la convocatoria al no poder subsistir ni desplegar eficacia sin contar con criterios de adjudicación del contrato.

El caso presente es substancialmente igual al resuelto por el TACPCM , el objeto del contrato es asimismo no solo la adquisición de reactivos sino también la dotación del material necesario para la realización de las pruebas analíticas en el servicio de análisis clínicos (equipamiento) respecto del que el PPT impone al adjudicatario mantenimientos de diversos tipos, asistencia técnica, sustitución de equipos, conexión permanente para arreglar averías y aparte se prevé que la formación del personal usuario se realice por parte de la empresa adjudicataria. En consecuencia, existen diversas prestaciones y no sólo y exclusivamente la de la entrega del producto, y tampoco se ha acreditado que los productos estén perfectamente definidos por estar normalizados, cuestión que además según el TACPCM es difícil de reconocer en el equipamiento.

La cuestión relativa a si nos encontramos ó no ante una tecnología especialmente avanzada, es una cuestión técnica , y la única prueba pericial técnica que se ha aportado al recurso ha sido el informe pericial realizado por Don Luis Alberto a que anteriormente nos hemos referido que ha informado que en el caso de las pruebas de diagnóstico "in vitro" referidas en el PPT se corresponde con el desarrollo de una tecnología especialmente avanzada , en constante evolución, que se caracteriza por una innovación permanente, vinculada a singularidades técnicas y tecnológicas, asociadas también a los nuevos programas de software utilizados, así como que el propio PPT en su apartado 1.2 recoge tanto expresa como implícitamente la existencia de tecnología avanzada en las obligaciones y compromisos que asumen la empresas adjudicatarias al tener que asegurar la renovación tecnológica necesaria durante el periodo de vigencia del contrato y comprometerse a actualizar aquellas innovaciones ó mejoras relacionadas con el objeto del contrato que supongan una mejora sensible y repercutan sobre la mayor calidad en los resultados, exigiendo asimismo el Pliego que el adjudicatario debe de formar al personal técnico y facultativo que vaya a utilizar el equipamiento ofertado de manera continuada.

La Administración demandada ni ha desvirtuado tal informe ni ha aportado informe técnico alguno que lo contradiga y que sustente su tesis de que los productos están normalizados, y de que no nos encontramos ante una tecnología especialmente avanzada, tampoco ha justificado en el expediente, como exige el art. 109.4 del TRLCSP, la elección de un criterio único de adjudicación, pese a que la regla general para los contratos de suministro es la utilización de más de un criterio, lo que hacía más necesario si cabe tal justificación . En consecuencia, encontrándonos ante uno de los supuestos en los que el precio, no puede establecerse como el único criterio de adjudicación , la consecuencia no debe ser otra que la de entender que el apartado IV.2.1 del anuncio de licitación y los particulares del PCAP (cláusula 6 y apartado 7 del Anexo I) que así lo establecieron, son contrarios a la Ley, por lo que deben de ser anulados y en consecuencia también los Pliegos y la convocatoria al no poder subsistir ni desplegar eficacia sin contar con criterios de adjudicación del contrato, y sin necesidad de entrar al examen de la solicitud subsidiaria de anulación de la previsión del Pliego de Prescripciones Técnicas relativa a la reposición de los reactivos que caduquen por parte del licitador sin cargo alguno.