Resolución 472/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Vistas las posiciones de las partes, cabe proceder si THERMO FISHER justificó la viabilidad de su oferta en el procedimiento tramitado al efecto al amparo del artículo 149 de la LCSP o si, por el contrario, tal y como mantiene el órgano de contratación, de las justificaciones aportadas por la recurrente se evidenció que el modelo propuesto no cumplía con las condiciones mínimas exigidas en el PPT y, en consecuencia, la exclusión de su oferta fue ajustada a derecho.

Al respecto, es necesario partir del hecho de que la figura de la oferta presuntamente anormal o desproporcionada es una excepción al principio de adjudicación del contrato a la propuesta económicamente más ventajosa, de forma que el legislador europeo de forma restrictiva señala que sólo se podrá rechazar la oferta en el supuesto de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos (artículo 69.3 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2014 sobre contratación público y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE).

En este sentido, ya efectos del enjuiciamiento resulta primordial la doctrina que se ha pronunciado al respecto, en especial, hay que llevar a colación por su contundencia la Resolución núm. 825/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales al afirmar que el procedimiento de justificación: "debe estar dirigido exclusivamente a despejar los posibles dudas que pudiera haber al respecto, sin que sea necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta".

Ciertamente el artículo 1 de la LCSP obliga en los procedimientos de contratación a asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto y una utilización eficiente de los fondos públicos, salvando en caso de que, de acuerdo con el artículo 149 de la misma LCSP, se pueda estimar que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados (por todas, las resoluciones 324/2023, 162 /2023, 71/2023, 49/2023 y 55/2020).

Sin embargo, en este ámbito hay que rehuir cualquier automatismo de exclusión. La presunción de anormalidad o desproporción de una oferta tiene por finalidad evitar que las ofertas se puedan rechazar sin la comprobación previa de la posibilidad de su cumplimiento, mediante la instrucción de un expediente contradictorio formal dentro del procedimiento de contratación que satisfaga, no sólo este principio de contradicción escuchando la parte afectada, sino también los principios de libre concurrencia, no discriminación y transparencia que deben regir su tramitación (por todas, las resoluciones 25/2019, 292/2018 y 218/2018, con cita de doctrina anterior y de las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2008, 27 de noviembre de 2001, 18 de junio de 1991, 22 de junio de 1989 y 10 de febrero de 1982).

Así, la apreciación de si es posible o no el cumplimiento de la propuesta afectada de anormalidad debe ser consecuencia de una valoración de los distintos elementos que concurren en la oferta, las concretas circunstancias de la empresa licitadora, la justificación aportada y el asesoramiento técnico recibido, ninguno de los cuales tiene carácter vinculante para el órgano de contratación (entre otros, las resoluciones 324/2023, 97/2023, 330/2022, 230/2022 y 171/2022 del mismo Tribunal, las resoluciones 130/2020 y 862/2015 del TACRC y la resolución 58/2011 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACPCM-).

A su vez, el asesoramiento técnico que el órgano de contratación debe procurarse según el artículo 149.4 de la LCSP no es tampoco un simple formalismo legal, sino que sirve como base para garantizar los derechos de los licitadores, pues nadie mejor que los servicios técnicos saben cómo es la oferta y las necesidades de la contratación y, dada su experiencia, pueden determinar si una oferta puede llegarse a cumplir técnicamente o no (entre otras, las resoluciones de este Tribunal 14/ 2019, 89/2017, 68/2017, 169/2016 y 160/2016).

Además, en el análisis de los aspectos técnicos, el Tribunal parte de lo constatado por el órgano de contratación dado que los actos de los órganos de contratación disponen de la presunción iuris tantum de validez, certeza, legalidad y acierto (por todas, las resoluciones 70/2020, 65/2020 y 48/2020). También la doctrina es constante a la hora de señalar el valor de los informes técnicos emitidos en el marco del procedimiento, que sirven de base y motivación en el órgano resolutorio. Así, por todas, las resoluciones 163/2021, 170/2017, 51/2017, 96/2016 y 80/2016 de este Tribunal, así como las resoluciones del TACRC 1680/2021, 520/2017, 448/506 /2015, afirmando esta última, en particular, que: este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que, en el contenido del Informe técnico, ya de postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación." Finalmente, una vez comprobado que se ha seguido el trámite exigido en el artículo 149 de la LCSP, se recuerda que la función del Tribunal es estrictamente revisora del cumplimiento de las formalidades legales y de comprobación de que la decisión del órgano de contratación está motivada de forma racional y razonable, excluyendo así cualquier posibilidad de arbitrariedad, sin que esto implique sustituir el juicio técnico del informe, ni la decisión sobre el posible cumplimiento o no de las ofertas. Así, llegados a este punto, del análisis del expediente se desprende que la mesa de contratación determinó que THERMO FISHER incurría en presunción de oferta anormalmente baja, estableciendo el porcentaje de baja en el 45,65 % (-21,11 % respecto de la media), tal y como consta en el extracto reproducido en el antecedente de hecho tercero de esta resolución, y de conformidad con lo previsto en el apartado I del QC en relación con la cláusula 13.4 del PCAP:

Como consecuencia, requirió a la recurrente para que justificase la viabilidad de su oferta y ésta presentó la correspondiente justificación (documento núm. 24). En este sentido ya modo de conclusión, indicó que: A su vez, analizada la información proporcionada por la recurrente para justificar la viabilidad de su oferta, la mesa de contratación, en base al informe de 15 de marzo de 2023 extractado en el antecedente de hecho quinto (documento núm. 25 , propuso la exclusión de su oferta al amparo de dos motivos, esto es, (i) el incumplimiento de las prescripciones mínimas exigidas por el PPT en cuanto al rango de masas del sistema de introducción de muestras del primer cuadrupolo y (ii) la imposibilidad de comparar el precio del aparato ofrecido en la presente licitación con lo que presentó en otra,

Debe tenerse en cuenta que la cláusula 13.4 in fine del PCAP, establece que: Es necesario, pues, en relación con el primero de los argumentos en base a los cuales el órgano de contratación consideró inviable la oferta de la recurrente, contrastar lo que exige el PPT - que junto con el PCAP constituye la lex contractus y vinculan, por tanto, a todas las partes- con la oferta presentada por aquélla y, en este sentido, se comprueba que la cláusula 3 del mismo, relativo en los "requerimiento o características técnicas del equipo" establece, en cuanto al sistema de introducción de muestras, que es donde se centra la controversia, lo siguiente: 12 Por otra parte, se aprecia que, en fecha 7 de febrero de 2023, se efectuó una consulta vinculada directamente con esta cuestión,siendo la pregunta y la respuesta dada por el órgano de contratación, las que se reproducen a continuación:

De la respuesta dada a la cuestión planteada se desprende, de forma palmaria, que el rango de masas exigido por los cuadrupulos primero y tercero es, de al menos, 2-260 amu y 2-270 amu, respectivamente.

Pues bien, revisada la oferta de la recurrente, se constata que en la memoria técnica aportada en el sobre B (documento núm. 21), se indica que: Se pone de manifiesto que, respecto del primer cuadrupolo, no se dan los valores de al menos 2-260 amu en todo el rango de masas del aparato ofrecido por la recurrente, pues se evidencia en la memoria extractada que este rango comprende los valores entre 2-240 amu empleando una carga de 3 y, en este sentido, por más que al utilizar una carga por encima de 1 se pueda superar el valor de 260 exigido por el pliego técnico, no sucede lo mismo si la carga es igual o inferior a 1, pues el valor máximo quedaría fijado en 240 amu y, por tanto, por debajo de lo establecido en los pliegos. En consecuencia, necesidades concretas a satisfacer por el órgano de contratación y especificaciones técnicas de obligado cumplimiento.

En este sentido, del examen del expediente, se evidencia que THERMO FISHER aportó una factura emitida hace más de año y medio en la que no se concreta la coincidencia con las especificaciones técnicas requeridas en la presente puja -únicamente se advierte el modelo que, además, nada tiene que ver con lo que ha ofrecido en éste-. Además, tampoco, en el escrito de recurso, detalla los elementos de coincidencia entre ambos productos que permitirían efectuar una comparación de los precios ofrecidos y, de este modo contradecir la afirmación del órgano de contratación. se evidencia que THERMO FISHER aportó una factura emitida hace más de un año y medio en la que no se concreta la coincidencia con las especificaciones técnicas requeridas en la presente licitación -únicamente se advierte el modelo que, además , nada tiene que ver con lo que ha ofrecido en éste-. Además, tampoco, en el escrito de recurso, detalla los elementos de coincidencia entre ambos productos que permitirían efectuar una comparación de los precios ofrecidos y, de este modo contradecir la afirmación del órgano de contratación. se evidencia que THERMO FISHER aportó una factura emitida hace más de un año y medio en la que no se concreta la coincidencia con las especificaciones técnicas requeridas en la presente licitación -únicamente se advierte el modelo que, además , nada tiene que ver con lo que ha ofrecido en éste-. Además, tampoco, en el escrito de recurso, detalla los elementos de coincidencia entre ambos productos que permitirían efectuar una comparación de los precios ofrecidos y, de este modo contradecir la afirmación del órgano de contratación.

Asimismo, no puede obviarse la doctrina según la cual el grado de desviación de la oferta respecto al umbral de temeridad, aun no siendo determinante por sí mismo, sí es un elemento indiciario (resoluciones 299/2018, 20/ 2018 y 68/2017 del Tribunal) que obliga a que la exhaustividad de la justificación aportada por la oferta en presunción de temeridad debe ser mayor cuanto más relevante es la baja detectada (por todas, las resoluciones 335/2023 y 88/ 2023 y 42/2022 del Tribunal y 822/2017, 328/2017 y 436/2016 del TACRC) y, en este caso, la desviación se puede calificar de significativa, pues se cuantificó en un 45,65%,mientras que la justificación de la recurrente se estima insuficiente dado que no muestra ningún elemento que permita apreciar que las eventuales diferencias entre ambos productos carecen de una trascendencia económica relevante que permita inferir que el licitador puede cumplir el objeto del contrato con el precio ofrecido, aparte del hecho, absolutamente destacado, de que el equipo con el que se pretende efectuar la comparación tampoco cumpliría los requerimientos mínimos exigidos por los pliegos de este procedimiento de contratación, según se ha analizado anteriormente.que el equipo con el que se pretende efectuar la comparación tampoco cumpliría los requerimientos mínimos exigidos por los pliegos de este procedimiento de contratación, según se ha analizado anteriormente.que el equipo con el que se pretende efectuar la comparación tampoco cumpliría los requerimientos mínimos exigidos por los pliegos de este procedimiento de contratación, según se ha analizado anteriormente.

Además, hay que tener en cuenta que es criterio constante aquel según el cual en la apreciación de las características técnicas de las ofertas y de la documentación de este cariz que las acompaña entra en juego el factor de la discrecionalidad técnica de la administración , la cual limita las facultades revisoras de este Tribunal, que no puede entrar a corregir con criterios jurídicos cuestiones que son de apreciación eminentemente técnica. Esto afecta a lo que la jurisprudencia ha venido denominando como el "núcleo material de la decisión" (entre otras, las resoluciones 35/2020, 26/2020, 2/2020, 361/2019, 91/2018, 58/2018 de este Tribunal).

De modo que este Tribunal no considera desvirtuada la presunción de acierto y veracidad de que gozan los informes técnicos en cuanto al incumplimiento de las prescripciones del PPT y, en consecuencia, se reputa acertado el rechazo de la oferta de la recurrente el amparo de la cláusula 13.4 in fine del PCAP por falta de adecuación de la misma desde una perspectiva técnica.

Consecuentemente, de lo expuesto ut supra se reputa acertada la decisión del órgano de contratación que consideró que la oferta económica de THERMO FISHER era inviable por incumplimiento de las prescripciones técnicas requeridas por el PPT -que junto con el PCAP constituyen la lex contractus-, por lo que este Tribunal se ve abocado a desestimar el recurso interpuesto contra la resolución de 20 de marzo de 2023 que acordaba rechazar su oferta en el trámite conferido ex artículo 149.4 de la LCSP.