Resolución 47/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Antes de entrar en el fondo del asunto, este Tribunal se ve en la necesidad de recordar, una vez más, que su función no es fiscalizadora, calificadora de documentación, valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funciones que corresponden únicamente al órgano de contratación. La función de este Tribunal es estrictamente revisora de los actos impugnados para determinar si con ellos se ha respetado la normativa, los principios de la contratación pública y los pliegos que aprobó el órgano de contratación para regir el procedimiento de contratación, las normas de procedimiento y la motivación de los actos, así como la exactitud material de los hechos y la inexistencia de error manifiesto de apreciación o de desviación de poder (entre muchas otras, las resoluciones 364/2019, 355/2019, 342/2019, 310/2019, 303/2019, 270/2019, 260/2019, 240/2019, 202/2019, 174 / 2019,166 / 2019,162 / 2019, 141/2019 y 130/2019 de este Tribunal; Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims / Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt / Comisión, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium / Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink "s Security Luxembourg SA, apartado 193). intérims / Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt / Comisión, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium / Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink "s Security Luxembourg SA, apartado 193). intérims / Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt / Comisión, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium / Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink "s Security Luxembourg SA, apartado 193).

Así, de existir vicios o incumplimientos en el acto impugnado, este Tribunal procederá a anular el acto o actos afectados y ordenar retrotraer las actuaciones al momento anterior al momento en que el vicio se produjo, pero sin que pueda sustituir la competencia de los órganos de contratación y sus órganos de asistencia y asesoramiento, que son los competentes para dictar los actos e informes correspondientes en el transcurso del procedimiento de contratación (por todas, en supuestos sustancialmente idénticos al presente, resoluciones 15 / 2018 y 10/2018). De lo contrario, se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical ex artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

Asimismo, también es criterio constante aquel según el cual en la apreciación de las características técnicas de las ofertas y de la documentación de este tipo que las acompaña entra en juego el factor de la discrecionalidad técnica de la administración, la que limita las facultades revisoras de este Tribunal, que no puede entrar a corregir con criterios jurídicos cuestiones que son de apreciación eminentemente técnica. Esto afecta a lo que la jurisprudencia ha venido denominando como el "núcleo material de la decisión" (entre otras, resoluciones 93/2018, 54/2018, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015, 88 / 2015, 82/2015 y 120/2014).

Ahora bien, esto no significa que estas cuestiones de carácter técnico queden fuera del control de legalidad ni que la discrecionalidad técnica de la administración sea absoluta. En estos casos, la función revisora del tribunal queda circunscrita a los aspectos formales de competencia y procedimiento, de cumplimiento de la normativa y los pliegos que rigen la licitación y de motivación de los actos para dilucidar si concurre arbitrariedad, discriminación, falta de fuerza en las argumentaciones o error patente de apreciación (además de las ya citadas, resoluciones 182/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016 y 82/2016, que incorporan la vez jurisprudencia europea y doctrina de otros tribunales de recursos contractuales).

Adicionalmente, en el ejercicio de dicha función revisora, el Tribunal debe estar a lo constatado por el órgano de contratación dado que los actos de los poderes adjudicadores disponen de la presunción de validez, certeza, acierto y legalidad, salvo prueba en contra, como ha indicado este Tribunal en numerosas resoluciones (por todas, las resoluciones 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 y 152/2017 del Tribunal) . En esta misma línea, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013 (Roj. SAN 2420/2013) afirmó que: "(...) a falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en super práctica miedo aquel en quien recae la carga probatoria, y Dado la falta de conocimiento "ad hoc" del tribunal, (_ / _) Para decidir y Resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuadas en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al Órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se Tiene que decidir de ACUERDO con Criterios Técnicos, que no pueden ser Otros que los Contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia miedo Razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecto a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no Tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citadas.

Por lo tanto, dado que los informes técnicos están dotados de una presunción de certeza y legalidad, en contra de estos sólo cabe una prueba suficiente que demuestre que son manifiestamente erróneos o que se hayan dictado en clara discriminación de los licitadores. , Por lo tanto, este Tribunal debe limitarse a comprobar si se ha seguido los trámites procedimentales y de competencia, si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. A mayor abundamiento, para analizar la cuestión controvertida hay que partir del hecho de que, efectivamente, los pliegos rectores de la licitación, en esta cuestión, no fueron impugnados en su momento y que, por tanto, en este sentido, se convirtieron lex inter partes , de manera que sus previsiones al respecto acontecieron vinculantes para todas las partes,

A su vez, al tratarse la cuestión de fondo de un supuesto de apreciación de las características de las ofertas licitadores a los efectos de su valoración y admisión de acuerdo con las previsiones de los pliegos que rigen la licitación, hay que tener en cuenta que juega también el factor de la potestad de interpretación de los pliegos, que corresponde al órgano de contratación, la cual queda sometida al control de los tribunales en la medida que se advierta error, oscuridad o contradicción con el objeto y finalidad del contrato (por todas, resoluciones 218/2018, 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 y 115/2015).


Entrando a analizar los motivos de fondo del recurso, hay que traer a colación, en primer término, las previsiones del PCAP sobre el requerimientos que llevan a la controversia. En primer término, en la parte que aquí interesa, la cláusula 6 del PPT establece: Por otra parte, en relación con la ficha técnica a presentar, se dispone: En este sentido, el anexo B1 del PPT incluye el modelo y la guía para confeccionar correctamente las fichas. En concreto, respecto de la ficha técnica, se incluye el apartado a cumplimentar con la imagen correspondiente.

Y, en relación a la solicitud de muestras:

Sobre la base de estas previsiones de los pliegos y dados los antecedentes de hecho y la documentación que conforma el expediente enviado al Tribunal, se aprecia -y no ha sido controvertido por la recurrente- que, efectivamente, la empresa MBA no incluye en las fichas de los productos indicados la oportuna acreditación gráfica de cumplimiento del requerimiento de etiquetado en relación con la aguja , (representación gráfica a tamaño real con la indicación de las medidas correspondientes).

Por otra parte, aunque, efectivamente, se realizó la declaración de cumplimiento de los requerimientos, se debe observar que ésta, además de presentar un redacción que puede llevar a confusión, constituye, en atención a las disposiciones de los pliegos que rigen la licitación, un requisito necesario, pero no suficiente, en este caso, para la acreditación del cumplimiento. En otras palabras, MBA, como licitadora, no cumplimentar con la diligencia debida la documentación establecida para la proposición técnica, y esto fue apreciado por el órgano de contratación como un incumplimiento de los requerimientos técnicos establecidos. Y, de acuerdo con esta conclusión, no se optó por activar la posibilidad prevista en el punto 10.3 del PPT - solicitud de muestras-.

Por tanto, no se puede apreciar error en la valoración efectuada por el órgano de contratación, tal y como defiende la recurrente, , porque la carencia apreciada en la documentación técnica de la oferta de MBA contraviene lo que se exigía en el PPT para la acreditación del cumplimiento de los requerimientos, con la indicación expresa de que la consecuencia era la desestimación de la proposición. Dicho esto, resulta superflua la aportación, en este momento del procedimiento, de ningún informe o documentación adicional en relación con el cumplimiento del requisito.

En definitiva, no pueden prosperar las alegaciones del recurso en relación con su exclusión.



En cuanto la alegación de incorrección en la valoración de la oferta de la adjudicataria,, el ICS y la propia empresa han puesto de manifiesto que las imágenes incorporadas por MBA en el escrito de recurso, pretendidamente de los productos presentados por la empresa BRAUN a esta licitación, no se corresponden con las imágenes incorporadas por dicha empresa en las fichas técnicas presentadas en su proposición al procedimiento. Así, la alegación del recurso es refutada por el órgano de contratación y ampliamente motivada por la propia adjudicataria, de acuerdo con su escrito de alegaciones.

Según los antecedentes y el análisis de la documentación que consta en el expediente enviado, así como las valoraciones técnicas efectuadas por los servicios del órgano de contratación, no se pueden acoger las afirmaciones efectuadas por la recurrente en este punto en el que cuestiona , de hecho, la admisión de la oferta de BRAUN.
Por último, corresponde pronunciarse sobre la petición de la empresa adjudicataria BRAUN de imposición de multa por mala fe en la interposición del recurso ex artículo 58.2 de la LCSP, en base a apreciarse en el recurso de MBA una finalidad de obstaculizar la formalización del contrato sin argumentación ni legitimidad. ,

La concurrencia de temeridad y mala fe requiere un análisis de las circunstancias concretas de cada caso.

Así, sobre la temeridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 declaró que puede estimarse la existencia de temeridad procesal "cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o Cuando se clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita ", o cuando de manera reiterada se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, tal como el Alto Tribunal señaló en la Sentencia de 10 de abril de 1990.


Ahora bien, a diferencia de la temeridad, que equivale a una determinada conducta procesal objetiva que no tiene fundamento defendible en derecho, la mala fe tiene una proyección eminentemente subjetiva y, en consecuencia, es aplicable a aquel que es consciente de su falta de razón procesal (Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de junio de 2013, Roj. SAP TF 1408/2013). Del mismo modo, se han considerado contrarias a la buena fe conductas como la de hacer afirmaciones contrarias a la verdad (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2000, Roj. STS 1254/2000).

Así, la mala fe se entiende como un concepto referido a las relaciones sustantivas que dan lugar a la causa del litigio y se aprecia cuando el demandado elude de manera, clara, mantenida y consciente el cumplimiento de las obligaciones o cuando el demandante ha buscado materialmente sin razón el cumplimiento de un débito del contrario, posiciones éstas que usualmente llevan al inicio de un pleito, con las consecuencias de éste (molestias, gastos y costas ...). La mala fe del obligado suele quedar patente por requerimientos previos infructuosos o por otros datos que evidencien su posición remisa o que obstaculiza el normal cumplimiento (Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de 22 de julio de 2014, Roj . SAP EN 954/2014).

Y, por su parte, también, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón ha distinguido entre ambas figuras indicando, entre otros, en sus acuerdos 89/2015, 45/2014 y 27/2013, que "actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de Apoyo argumentativo, y actúa de mala fe quien Tiene la clara voluntad de engañar al Órgano competente en la resolución del recurso".

En este caso, MBA ha incorporado en el recurso determinadas imágenes para evidenciar incumplimientos de los productos ofrecidos por BRAUN que, tal y como ha puesto en evidencia el órgano de contratación, no se correspondían con las presentadas por BRAUN la licitación. Esta actuación, ciertamente, puede ser considerada, al menos, como un intento de confusión al Tribunal que, además, conlleva, por tratarse del motivo en que se basa la impugnación de la adjudicación, la suspensión automática del procedimiento con la paralización de la formalización del contrato.

Al respecto, cabe recordar que el recurso especial en materia de contratación es concebido como un recurso que debe permitir una resolución rápida y ágil, dado que actuaciones como estas impedirían de plano la necesaria agilidad en el sistema de resolución de recursos especials1. Ciertamente, la protección constitucional del derecho a la defensa cobija el derecho al recurso, pero esta protección sólo viene referida a aquellos casos en los que sea legalmente procedente y, no en otros, donde se accione, como en este caso, con un uso abusivo del recurso.

Estos hechos llevan este Tribunal a apreciar un uso abusivo de la vía del recurso especial en materia de contratación y, por tanto, una temeridad en la interposición del recurso con actuaciones que denotan mala fe. En consecuencia, corresponde imponer a la empresa recurrente la multa por temeridad y mala fe prevista en el artículo 58.2 de la Ley en la cuantía de 2.250 euros, , a falta de cuantificación y acreditación por parte del órgano de contratación y de BRAUN otros daños y perjuicios que se hayan causado, teniendo en cuenta el valor del contrato y la apreciación de mala fe, y para cubrir, al menos, una parte del coste público derivado de la resolución del recurso, 1 de acuerdo con el Preámbulo de la LCSP y la Directiva 89/665 / CEE, modificada por la Directiva 2007/66 / UE, de 11 de febrero y la Directiva 2014/23 / UE, de 26 de febrero, junto con la Directiva 92/13 / CEE, con respecto a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos, que dispone en su artículo 1 que las decisiones de los poderes adjudicadores debe poder ser: "(...) objeto de recurso de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible". de acuerdo con los elementos de coste tenidos en cuenta en su día en el análisis del coste público del recurso.